Los argumentos del Sr. Cesar Humberto Cabrera
En marzo del año en curso el Sr.
Cesar Humberto Cabrera Céspedes; Experto Internacional y ex Director Regional
de Asuntos Gubernamentales y Políticas Públicas de Yanacocha, presentó, en calidad de panelista del Primer
Foro del Grupo de Diálogo Minería y Desarrollo Sostenible 2014,
una ponencia según la cual el Convenio 169 y en especial el derecho a la
consulta previa no alcanza o no se aplica a las comunidades campesinas del país[1], esto es
a las poblaciones que bajo esa denominación habitan principalmente en la sierra
de nuestro país y que a nivel nacional suman más de 5 800 oficialmente reconocidas[2].
En un lenguaje en nada ajeno a los
extremos ideológicos con los que se observa la política minera y sus impactos
sobre los territorios y las culturas que representan los pueblos andinos y
amazónicos el citado experto, calificando reiteradamente como “activistas
antimineros” o “antiextravistas” a quienes no comparten su punto de vista,
plantea una serie de fundamentos que son parte de una tendencia política
destinada a desconocer o restringir los derechos que
el Convenio 169 les reconoce a las comunidades campesinas, entre ellos, el
derecho a la consulta previa.
Los fundamentos que utiliza el Sr.
Cesar Humberto Cabrera son principalmente los siguientes:
a) Conforme al contenido del Convenio
169, las comunidades campesinas no tendrían derecho a la consulta previa por
“estar integradas a la sociedad y estado” y gozar al igual que el resto de
ciudadanos de los mismos derechos y libertades fundamentales que reconoce la
legislación nacional.
b) Que la teoría y el pensamiento social
contemporánea, desde todas las vertientes, demuestra que la población indígena
– en referencia a las comunidades campesinas, antes llamadas indígenas- son las
forjadoras o constructoras de la nación y no son ajenas a ella, tienen problemas
socioeconómicos, pero “en ningún caso [son problemas de naturaleza] étnico o
cultural”. Por tanto, no cabe el diálogo intercultural y el derecho a la
consulta.
c) Que las circunstancias y la
finalidad social de la ley 29785, ley del derecho a la consulta previa, promulgada
por el Gobierno de Ollanta Humala con fecha 31 de agosto de 2011 está orientada
a cubrir las demandas de las comunidades nativas de la selva que si reúnen los
requisitos que prescribe el Convenio 169 pero que por la presión de los “grupos
antimineros” se hace todo lo posible por “incluir a las comunidades campesinas
de la sierra”.
En la medida que este tipo de
argumentos, como otros que ya tuve la oportunidad de examinar[3],
coinciden con el propósito del Gobierno y de un importante sector empresarial minero
para desconocer o restringir los derechos fundamentales de las comunidades
campesinas, considero fundamental responder las falacias en que incurre – no sé
si deliberadamente el autor- para negar
las diferencias culturales que existen en el país, la discriminación de que aún
son objeto las comunidades campesinas y nativas y el derecho fundamental que,
prescrito por nuestra Constitución, señala que “el Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación”.
 |
| Comunidades que serían excluidas del Convenio 169 y del derecho a la consulta previa. |
El Convenio 169 y la identificación de los pueblos indígenas y tribales[4]
La tesis que en este aspecto plantea
el Sr. Cabrera, es decir que el Convenio 169 no comprende o alcanza a las
comunidades campesinas, adolece de graves defectos metodológicos pues, no ha
considerado para nada lo elemental de toda interpretación jurídica, esto es,
identificar la norma que trata sobre la materia que, en este caso, pone en
discusión.
Así, en lugar de buscar y tratar de
interpretar el sentido del artículo 1 que en el Convenio 169 establece a qué
pueblos se aplica, entre otros, el derecho a la consulta previa, pasa por alto
esta parte y se va directamente a los Arts. 2 y 3 que se refieren, como se
puede deducir del Cuadro siguiente, no a qué pueblos se dirige el Convenio,
sino a la responsabilidad de los gobiernos y las medidas que debe tomar para
garantizar los derechos estos pueblos sin ningún tipo de obstáculos o
discriminación.
Cuadro Comparativo sobre los Arts. 1,2 y 3 del Convenio
169
Art. 1
|
Art.2
|
Art.3
|
1. El presente
Convenio se aplica:
a) a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista y la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas
[continúa]
|
1.
Los gobiernos
deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los
pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger
los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2.
Esta acción
deberá incluir medidas:
a)
Que aseguren
a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la
población.
[Continúa]
|
1. Los pueblos
indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y
libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las
disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres
y mujeres de esos pueblos.
|
A partir de este “error”, el citado
experto, sin considerar lo que textualmente señalan estos artículos, sostiene
que el Convenio se aplica solo a los “pueblos que no están integrados a la
sociedad y el estado y que por lo tanto están excluidos de los derechos que
ofrece la constitución y las leyes del país a todos sus ciudadanos”.
De hecho, como se puede constatar de
la lectura del Art 1, inclusive los artículos 2 y 3 que en lo pertinente han
sido transcritos en el Cuadro precedente, no existe ninguna palabra u oración
que exprese que los pueblos a los que se refiere el Convenio son aquellos que
“no están integrados a la sociedad y el Estado”. Esto es una invención del Sr. Cabrera y en
tal caso, no solo ha equivocado la norma que trata la materia que examinamos,
sino que ha hecho lo que por principio no puede ni debe hacerse en el plano de
la investigación jurídica, esto es “donde la ley no distingue al interprete no
le es dado distinguir”[5].
Pero, detengámonos en lo que dice el
Art. 1 del Convenio 169 acerca de los pueblos a los que explícitamente se
aplican sus alcances. Haciendo solo un análisis gramatical, cabe advertir que la denominación
de pueblos indígenas y tribales proviene del Convenio 107 OIT de 1957 cuya
revisión, en el año 1989, dio lugar al nuevo Convenio 169 objeto de este
análisis. En
este sentido, los términos que designan a unos pueblos como “indígenas” y a
otros como “tribales” corresponden al período inmediatamente posterior a la
segunda guerra mundial cuando algunos países, particularmente en el continente
americano, usaban la primera denominación para referirse a aquellos pueblos que
siendo culturalmente diferentes a la sociedad dominante, habían ocupado ese
territorio antes de la “llegada de otros grupos” mientras que, en el caso del
África y Asia, se usaba el concepto pueblos tribales con la salvedad que aquí
era muy difícil establecer el orden de llegada de unos y otros grupos
tradicionales antes que se conformen las nuevas naciones en esos continentes.
En cualquier caso, la OIT para evitar confusiones en la
identificación de los pueblos indígenas y tribales sostiene que la diferente
descripción que se hace de estos en el Art. 1 del Convenio 169 solo
tiene la intención de “abarcar una situación social y no establecer una
prioridad basada en los antepasados que habrían ocupado un área territorial
primero” (el subrayado es mío) pero, además, reforzando esta idea - la de
abarcar una situación social-, señala que el citado Convenio “no hace ninguna diferencia en el
tratamiento de los pueblos indígenas y tribales”.
Siguiendo este razonamiento
tendríamos que preguntarnos ¿cuál es, en todo caso, la situación social que específicamente
distingue a aquellos llamados pueblos indígenas de los que no lo son en esta
parte del continente y especialmente en el Perú? La respuesta la encontramos en
el mismo Convenio 169 en la parte especialmente dedicada al fundamental tema de
las tierras o territorios de los pueblos indígenas. Allí, en el Art. 13, se
dice lo siguiente:
Al aplicar las disposiciones de esta
parte del Convenio los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para la cultura y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos según los casos, que ocupan
o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esa relación.
Más adelante, en el Art. 14, aparte
de plantearse “el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan” especifica que en los casos que esta ocupación no
fuera exclusiva, pero a la cual han tenido “tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia” se deberán tomar medidas que
salvaguarden el derecho a utilizar estas tierras debiéndose prestar “particular
atención a la situación de los pueblos nómades y de los agricultores
itinerantes”.
Desde luego, como se puede entender
de lo transcrito, la situación social de los pueblos indígenas tiene un
componente histórico rebelado por el hecho de provenir de
poblaciones que ya estaban establecidas en el país en la época de la conquista
o la colonia o en el momento del “establecimiento de las actuales fronteras
estatales” (el subrayado es mío) tal como se indica en el Art 1 inciso b) transcrito
en el Cuadro mostrado de modo precedente, pero en ningún caso esto está
asociado –como algunos señalan- al
concepto originario o del pueblo que ocupó primero el territorio nacional, cuestión
que hemos visto ut supra.
Asociado a esto último no debemos
olvidar que en el Convenio 169 el componente histórico de la situación que
describe a estos pueblos se hace teniendo en cuenta no solo sus precedentes,
sino también el modo en que la dinámica del desarrollo en sus países o sociedades
ha cambiado o tiende a cambiar las tradicionales características de estas
poblaciones, motivo por el cual, sea en el caso de los denominados pueblos
indígenas o tribales, la aplicación del Convenio, conforme al Art. 1,
Bajo esta perspectiva, la del
Convenio 169, los pueblos que en el Perú, independientemente de que su origen
provenga de instituciones coloniales o prehispánicas, antes de que se delimiten
sus actuales fronteras nacionales y que, a la vez, preservan total o parcialmente algunas de ellas, en
ningún caso son excluidos por estar supuestamente “integrados a la sociedad y
el Estado”. Es más, basta que de algún modo conserven total o parcialmente el especial
vínculo con la tierra que se describe en el Tratado objeto de este análisis
para que esos pueblos sean sujeto de aplicación del mismo y, puedan gozar,
entre otros, del derecho a la consulta previa, fundamental para garantizar
otros derechos como el de propiedad y el que corresponde a la identidad y
pluralidad cultural.
 |
| Basta que las comunidades mantengan parte de sus tradiciones, como su especial vínculo con la tierra, para tener derecho a la consulta previa según el Convenio 169 |
En buena cuenta, concluyendo con el análisis
de esta parte de las afirmaciones del Sr. Cesar Humberto Cabrera, puedo decir
que no habiendo nada en el Convenio 169 que, literal o gramáticamente, permita
afirmar que los pueblos a los que se dirige este tratado son “aquellos que no
están integrados a la sociedad y al estado y que por lo tanto suelen estar
excluidos de los derechos que ofrecen la constitución y las leyes del país a
todos sus ciudadanos”, es obvio que el citado experto internacional ha partido
de una premisa jurídicamente falsa para sostener que las comunidades campesinas
no tienen no tienen por qué ser sujetos del Convenio 169 y especialmente del
derecho a la consulta previa.
No obstante, en la medida que el mencionado
experto, junto a esta demostrada falacia, tiene otros fundamentos como el de sostener
que en la teoría o el pensamiento social sobre las comunidades campesinas se demuestra
que las comunidades campesinas no son parte de una realidad pluri o
multicultural que justifique el especial diálogo intercultural que tendría que darse
a través del derecho a la consulta previa, debemos revisar este otro asunto –
lo haremos en otro artículo más adelante- para determinar si acaso esto no es otro
falso argumento en el intento por fortalecer esa corriente de pensamiento que intenta
desconocer los derechos territoriales y culturales de estos pueblos para
facilitar, en contra del Estado de derecho y la democracia, la política de
promoción de la gran inversión minera que se instauró en la década del 90 [6].
[1] Versión resumida de la
Ponencia puede verse en: CABRERA, Cesar Humberto. 2014. “Comunidades Campesinas
¿Diálogo Intercultural?”. El Comercio.
Lima, 30/05/14. Pág.A27.
[2] Cfr.
GRUPO ALLPA. ¿Sabías Que En El Perú
Existen 5818 Comunidades Campesinas? s/f.
Lima.
Consulta 29/05/14. http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento
[3]
CAFFERATA F., Alfredo. 2011. RESTRICCIONES
DE LA LEY DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Lima.
Consulta 29/05/14. http://quorum-sc.blogspot.com/2011/11/restricciones-de-la-ley-del-derecho-de.html
[4] CAFFERATA
F. Alfredo. 2012. La ley del derecho a la consulta previa o como vaciar de contenido los
derechos de los pueblos indígenas y tribales. Lima. Consulta 29/05/14. http://catedralibredesociologia.blogspot.com/2012_08_01_archive.html
[5]
PEREZ ESCOBAR, Jacobo. 1 999. Metodología
y Técnica de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Bogotá. Edit. TEMIS. Pág. 82.
[6] Sobre la política minera practicada en especial por los Gobiernos de Alan García y Ollanta Humala véase: CAFFERATA F., Alfredo. 2014. Política Minera, derechos humanos y democracia. Lima. Cátedra Libre de Sociología, Política y Derecho. Fecha de Consulta: 02/06/14. http://catedralibredesociologia.blogspot.com/
No hay comentarios:
Publicar un comentario