domingo, 30 de diciembre de 2012

SOLIDARIDAD CON CAÑARIS Y LAS MINORÍAS INDÍGENAS


Objetividad y juicios de valor

Hace algunas semanas una de mis ex alumnas me escribió destacando la forma en que trataba de ser objetivo en mis artículos no obstante que los temas tratados invitan a un discurso donde, más allá de la razón, se muestren los sentimientos que nos producen en particular situaciones de injusticia o falta de equidad.

Desde luego, la actividad académica, como trabajo sistemático a través del cual se trata de motivar el estudio riguroso de una realidad o campo del saber, debe conducirse siempre por el lado de la razón, de los argumentos que fundamentan nuestros puntos de vista pues, de otro modo, no sería posible criticar o avanzar sobre el conocimiento existente.

Sin embargo, esta actitud no debe ser confundida con aquella que pretende   separar la ciencia de la ética o de sus fines humanistas planteando, en nombre de la “objetividad” la obligación de no emitir juicios de valor. En el campo de las ciencias sociales, de las ciencias jurídica y política; el análisis del hombre, de su conducta, de sus intrincadas y múltiples relaciones sociales, de lo que nos indica  su historia, no puede hacerse al margen del deber ser que acompaña el desarrollo de la humanidad y por tanto, sobre todo hoy, el análisis que hacemos a partir de esas disciplinas no pueden ser totalmente objetivos, si acaso no se orientan en la búsqueda de  la justicia como valor social.

Y al respecto no debemos olvidar que la ciencia y filosofía contemporánea han avanzado muy especialmente en el significado de la Justicia y de la estrecha vinculación que tiene este valor con principios fundamentales como los de libertad, igualdad y fraternidad los que, a su vez, han dado lugar a desarrollo y enriquecimiento de la teoría acerca del Estado Democrático y Social de Derecho y de un movimiento cada vez más amplio por los derechos fundamentales que constitucionalmente son el pilar en que se funda la democracia[i].

Una Cátedra Libre o que trata de ser auténticamente libre no puede ser ajena a los valores que inspiran el desarrollo de las disciplinas en las que se involucra. En virtud de ello, a propósito del conflicto que se ha abierto entre la Comunidad Campesina San Juan de Cañaris, ubicada en la sierra de Lambayeque, y la política gubernamental que promueve el inicio de la explotación minera en esa zona, no puedo dejar de expresar mi solidaridad con ese pueblo que solo reclama, como muchos otros, que se respeten sus libertades y derechos fundamentales al amparo del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas.

Argumentos a favor de la Solidaridad

Esta expresión de solidaridad no es irracional, meramente sentimental o producto de un romanticismo recogido del indigenismo que pretendía el retorno al pasado; se fundamenta en lo siguiente:

1° La comunidad de Cañaris, como la de Incahuasi, ubicadas ambas en la frontera de la sierra de Lambayeque colindante con Cajamarca, son un relicto cultural muy valioso de la civilización andina en esa región, pues es uno de los escasos lugares donde aún se conserva el quechua Cañaris, las costumbres y tradiciones propias de los pueblos andinos, sobre todo en lo que respecta a sus estrechos vínculos con la tierra como fuente de vida y de su especial identidad cultural. 

Me pregunto, a propósito del conflicto que hoy existe entre la comunidad y el proyecto minero de Cañariaco: ¿Conforme a la Constitución Política vigente, el Gobierno han tomado todas las medidas necesarias para proteger la pluriculturalidad que en esa zona representan estas Comunidades?

No hay nada que indique una respuesta afirmativa al respecto. Al contrario, recientes  declaraciones del Ministro del Ambiente sobre el conflicto alrededor del Proyecto Minero Conga y la postura del Presidente de esa región, criticando severamente que este no ofrece una mejor alternativa el crecimiento económico y el desarrollo que el que surge de la inversión minera, ha dejado en claro que la política gubernamental busca mantener el desequilibrio que viene produciendo la inversión minera frente al abandono de que es objeto la pequeña agricultura y la economía de subsistencia que juegan un papel fundamental en la resistencia y desarrollo de la cultura indígena del país.

2°  Supuestamente el Gobierno habría llevado a cabo el proceso de Consulta tal como se establece en la ley aprobada sobre este particular. Pues bien, tal como lo he expresado en otro artículo, el hecho que el Ministerio de Energía y Minas, promotor de la inversión minera, sea a la vez el ente que dirija las consultas con la comunidad y tome decisiones sin la participación de sus representantes, no garantizan la protección de los intereses y derechos que el Convenio 169 ha prescrito a favor de los pueblos indígenas.

En este sentido, el proceso de consulta realizado con el expreso propósito de llevar adelante el proyecto minero, no ha dado cabida a otra alternativa de desarrollo que se funde en los intereses de la comunidad o que considere su derecho a definir libremente sus prioridades y ritmo de desarrollo preservando, a la vez, su identidad cultural. 

Esto no solo viola el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas que ya es parte de nuestro orden interno en el nivel Constitucional, sino también los derechos individuales y colectivos  reconocidos a favor de los pueblos indígenas, los que como el derecho a la propiedad son los mismos de los que gozan los ciudadanos que pertenecen a otra cultura sean o no peruanos, solo que en el caso de los primeros la política en el sector minero prefiere pasar por alto las protección constitucional respecto del derecho de propiedad. 

3° En términos de justicia, dentro del concepto del Estado de Derecho, podemos decir que de modo flagrante se infringen las libertades y derechos civiles y políticos que se les reconoce a todos y en especial a Comunidades o pueblos indígenas como el de Cañaris y, por otra parte, en el aspecto económico se promueve e impone una actividad económica, altamente rentable para el país, pero donde se perjudica la existencia de una minoría cultural debilitando, más de lo que históricamente ya se ha hecho, la fuente de subsistencia de esa cultura: su tierra, la biodiversidad que la acompaña y sus especiales lazos de identidad.

Sobre esto último, considero pertinente citar lo que sostiene Jhon Rawls al iniciar su estudio “Teoría de la Justicia”:  
“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales […] no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho que un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se dan por establecidos definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales.”



[i] Cfr. Rawls, Jhon. “Teoría de la Justicia”. FCE.2ª Edición en Español. Segunda Reimpresión. Méjico 2000.  Bobbio, Norberto. “Igualdad y Libertad”. Traducción de Pedro Aragón Rincón. Edic. Paidós. España 1979. Touraine, Alain. “¿Que es la Democracia?”. FCE. Segunda Edición en Español. Tercera Reimpresión. México 2006.   

domingo, 4 de noviembre de 2012

Indulto a Fujimori: Posibles consecuencias


El indulto a Fujimori a la luz de la argumentación jurídica 

Hace pocos días, con mis alumnos del Doctorado en Derecho en la Universidad Peruana Los Andes, a propósito de la revisión de la Teoría de la Argumentación Jurídica[i], nos atrevimos a hacer un ensayo de interpretación jurídica analizando el debate que se ha abierto en el proceso que iniciaran los hijos del Ex Presidente Fujimori para obtener del Presidente Ollanta Humala un indulto humanitario a favor de su padre.

Fruto de ese ensayo, se dio la oportunidad para poner en relieve la riqueza del Derecho pese a la corriente legalista que prima en su interpretación y, la importancia que tiene la argumentación jurídica en el esfuerzo por dotar de un mayor rigor científico a las decisiones jurídicas y sus consecuencias en la administración de justicia.

Siguiendo la teoría de la argumentación y aplicando el principio o argumento de la “reductio ad absurdum[ii] llegamos a la conclusión de que, en este momento, si se resuelve conforme a las interpretaciones de quienes hoy pretenden el indulto a favor del ex Presidente Fujimori, se estaría atentando contra el orden Constitucional desnaturalizando la facultad presidencial del indulto con graves consecuencias para el Estado Democrático y de Derecho vigente. Veamos:

Indulto ¿al margen de la Constitución?

Un argumento favorable al indulto es que esta es una facultad “discrecional” del Presidente de la República que no está sujeta a condición alguna tal como aparece literalmente en la primera frase del inciso 21 del Art. 118 de la Constitución Política, de modo que cualquiera que fuese la opinión de la Comisión de Indultos el Presidente puede, a su solo juicio, dar o no la indicada gracia presidencial. 

En este tipo de razonamiento se olvida que si bien la figura del indulto originalmente dependía del poder absoluto de los monarcas, hoy bajo un régimen constitucional y democrático, tal poder ya no existe; está limitado por la Constitución, la misma que obliga a todos los poderes del Estado, incluido el Presidencial, a motivar debidamente sus resoluciones conforme a los principios normativos de la Constitución vigente[iii].

Obrar al margen de la Constitución pondría la figura Presidencial en el camino de un régimen autoritario, repitiéndose bajo nuevas condiciones, la censura que en su momento suscitó a nivel nacional e internacional la ley de amnistía a favor de quienes estaban sentenciados por los crímenes de lesa humanidad en los casos de la Cantuta y Barrios Altos

¿Qué pasaría con coacusados en delitos de lesa humanidad?

Bajo este tipo de argumentación se tendría que ignorar o pasar por alto la especial protección que la Constitución y el Estado de Derecho Democrático da a los derechos humanos y consecuentemente a la persecución y penas que deben sufrir quienes violentan esos derechos. Y a propósito de ello cabe recordar que en el caso del ex Presidente Fujimori, los delitos por los que ya ha sido sentenciado, delitos de lesa humanidad y de corrupción en contra del Estado, solo  ameritan su persecución.

De no tenerse en cuenta este principio Constitucional, bajo el principio de igualdad, así como se indulta al Presidente Fujimori, sus coacusados ya sentenciados por los mismos delitos podrían acogerse al mismo beneficio echando al traste “la supremacía normativa de la Constitución”.

¿Y las Sentencias del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

Siguiendo con la lógica de desconocer los límites constitucionales del indulto Presidencial, el Presidente tendría que desconocer lo que sobre este particular ha sancionado el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana en relación con la amnistía o formas similares de dar término a sentencias por violación de los Derechos Humanos. 
Sobre lo primero, cabe recordar el caso de Alfredo Jalilie Awapara, donde a pesar de la controversia que la Resolución final despertó entre sus miembros, el Tribunal consideró en su sentencia que las resoluciones sobre indulto presidencial debían ser obligatoriamente motivadas “a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución del Estado”[iv].
Sobre lo segundo, cabe recordar también que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los crímenes de lesa humanidad en Barrios Altos, delito por el que también ha sido sentenciado el ex Presidente Fujimori, ese Tribunal de Justicia, ha sostenido y reiterado lo siguiente:
Al referirse a la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana, la Corte, en la Sentencia de fondo en el presente caso,
[…] consider[ó] que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[;][v]

En buena cuenta, una resolución de la Presidencia de la República, sin considerar la obligada interpretación constitucional del Indulto teniendo en cuenta, además, la gravedad de los delitos por los que ha sido sentenciado el ex Presidente Alberto Fujimori, supondría desconocer lo jurisprudencia existente en materia de indultos y de derechos humanos con lo cual la democracia y el Estado de Derecho sufrirían un grave golpe o quebrantamiento de consecuencias jurídicas inaceptables para el orden interno y el contexto internacional. 

Los riesgos para la democracia

Por todo ello, el proceso de indulto al ex Presidente Fujimori bajo la interpretación que hemos analizado por la gravedad de sus consecuencias en el plano jurídico reconduciría al país al indeseable retorno de un régimen autoritario que, en las actuales circunstancias, significaría un peligroso retroceso luego de que en el año 2000 se lograra restablecer el régimen constitucional y democrático de derecho.
       
En tal virtud, frente a la solicitud de indulto que se viene tramitando a favor del ex Presidente Alberto Fujimori, tomando en cuenta los delitos de lesa humanidad y otros por los que ha sido sentenciado, solo cabe hacer uso de la interpretación que reconoce la supremacía de la Constitución y los derechos protegidos por ella de modo que la concesión de la gracia presidencial solo procedería si, como algunos juristas ya lo han manifestado:

a)    se comprueba de modo fehaciente que el estado de salud en que se encuentra el ex Presidente es de carácter terminal o, no siendo este el caso, “las condiciones carcelarias pueden colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad”[vi] y;

b)   que, considerando la  naturaleza de los delitos implicados frente a los beneficios del indulto estos pasan el “test de proporcionalidad”, esto es sin perjuicio de los bienes jurídicos tutelados por la Constitución[vii].


[i] Atienza, Manuel. 2004. Las Razones del Derecho – Teorías de la Argumentación Jurídica. Lima- Perú. Palestra Editores. Cap. VII Págs. 303-325
[ii] Según Manuel Atienza cuando existen interpretaciones contradictorias, este es el caso, se debe utilizar el esquema de la “reductio ad absurdum” por el cual se trata de mostrar que “determinadas interpretaciones no son posibles, porque llevarían a consecuencias –entendido este término en un sentido muy amplio, que incluye tanto consecuencias fácticas como normativas- inaceptables.” Op.Cit. Pág. 316-317.
[iii] Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional y Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Baeumont Callirgos. Exp. 4053-2007-PHC/TC. Consulta: 02/11/12. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html
[iv] Ibid.  
[v]Cfr: CIDH “Caso Barrios Altos VS Perú”. Sentencia de 3 de Noviembre de 2001( Interpretación de la Sentencia de Fondo) En: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_83_esp.pdf Consulta: 02/11/12
[vi] Ministerio de Justicia. 2010. R.M. N° 162-2010-JUS. Aprueban Reglamento Interno de la Comisión de Gracias Presidenciales.  13 de Julio.
[vii]Cfr. Landa Arroyo y Baeumont Callirgos. Op.Cit..

martes, 25 de septiembre de 2012

Del SENACE y otros intentos: Política inversionista de Fujimori prevalece en materia minero-ambiental


Con el objeto de resolver los conflictos socioambientales que, sobre todo, se dan en el sector minero,  el Gobierno del Presidente Ollanta Humala ha enviado al Congreso un proyecto de ley por el cual se crearía, como parte del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA en adelante), el Servicio Nacional de Certificación Ambiental, SENACE.

Al respecto y más allá de las dudas que despierta referido proyecto de ley[1], este acto político revela que dentro del declarado pragmatismo del Presidente Humala no hay intención alguna de cambiar la política que desde la década del 90 ha subordinado los asuntos ambientales y sociales al interés por promover principalmente las inversiones en las actividades extractivas.

Recuérdese que a partir del año 1992, en los Decretos Legislativos 708 y 757[2] (de promoción de la inversión minera y de la inversión privada respectivamente)  se derogan, entre otras disposiciones importantes, la obligatoriedad de presentar estudios de impacto ambiental conforme al Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, convirtiendo esta avanzada del derecho ambiental en letra muerta.
 
A partir de esta situación, la sectorización de los temas ambientales se encontraban subordinados a las decisiones de los Ministerios que promovían la inversión privada, de modo tal que el Ministerio de Energía y Minas, una de cuyas funciones era atraer la gran inversión en su sector,  consideraba los temas ambientales y sociales obstáculos para cumplir sus objetivos.  Los principios del desarrollo sostenible, presentes en la legislación ambiental, se convirtieron en retórica sin fuerza jurídica ni política.

En este contexto, los estudios de impacto ambiental, que en el caso del sector minero, se comienzan a regir desde el año 1993 por el DS.  016-93-EM  no tienen mayor exigencia que la de cumplir con un listado o índice de contenidos, ajeno totalmente a los principios del derecho ambiental, en ese entonces contenidos en citado Código del Medio Ambiente (DL 613 de 1990).   

Ahora bien, proponer una nueva ley por la cual se pretende poner fin a la conflictividad, no puede hacerse manteniendo una política que bajo la vieja maniobra de que “la ley se cumple, pero no se acata”, se crea un organismo; el Servicio Nacional de Certificación Ambiental (SENACE), dentro del Sistema Nacional del Impacto Ambiental (SEIA) que, habiendo sido creado en el año 2001, hasta la fecha no se aplica.

Mantener reglas que no “entorpezcan” la inversión privada o el crecimiento económico” obliga a usar esa mañosa forma de usar la “legalidad” para impedir que una ley se aplique si antes no se reglamenta y luego no se hacen las directivas correspondientes.

Una breve revisión de la historia del origen, evolución y  situación actual de la ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, nos muestra el destino que le espera a un proyecto de ley que en la práctica sería letra muerta. Veamos:

1° En el año 2001, estando en proceso los problemas socioambientales de Tambogrande, Yanacocha y Tintaya, la Congresista Ana Cecilia Martínez del Solar presentó el proyecto de ley 773 para la creación del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental a fin de privilegiar la protección del medio ambiente frente a la promoción de la gran inversión.

¿Cuál fue la suerte de este proyecto?, dos veces rechazado por el Gobierno de Fujimori, fue finalmente promulgada por el Congreso de la República en Abril del 2001 bajo la Presidencia Provisional del Dr. Valentín Paniagua quien reemplazaba al renunciante o destituido Presidente Alberto Fujimori.

2° Según la citada ley, esta entraba en vigencia luego de aprobado el Reglamento consiguiente en un plazo no mayor de 45 días. Pasó el Gobierno de Toledo,  quien fiel a su planteamiento de “hacer un gobierno fujimorista, sin Fujimori”, omitió promulgar el Reglamento que diera plena vigencia al Sistema  de Evaluación del Impacto Ambiental.

3° Recién en el año 2009 el ex Presidente Alan García, obligado por diversas circunstancias[3],  crea el Ministerio del Ambiente (Mayo del 2008) y, luego el 25 de setiembre de 2009, promulga el Reglamento de la ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental pero, ¡oh SORPRESA!; el Reglamento no fue suficiente, tenía que darse un plazo de 180 días para que los sectores productivos, entre ellos energía y minas, donde se producen los mayores conflictos, dicten las normas internas de adecuación.

Pues bien, el plazo previsto en el Reglamento mencionado se venció el 24 de marzo de 2010, hace más de dos años y; ni el Gobierno de Alan García ni el que hoy preside Ollanta Humala han cumplido con la adecuación que permita poner en vigencia el SEIA dentro del que funcionaría un nuevo organismos; el SENACE.

Dicho todo esto, lo único que puede deducirse del proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo es que, bajo una vieja práctica “legalista” se trata de mantener la política que en materia de inversión posterga o minimiza los derechos ambientales, incluidos los derechos sociales y culturales, tal como desde la década del 90 se propuso para no poner “trabas” a la “libre iniciativa privada”.  Así no se va a resolver la conflictividad en el sector minero y mucho menos se va a garantizar que la inversión sea sostenible y socialmente “inclusiva”.

Ojalá me equivoque y el Presidente de la República, haciendo honor a su juramento de gobernar con el espíritu de la Constitución de 1979, considere en sus decisiones lo que está disponía en el suprimido  Art. 123:
­Todos tienen el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental.


Lima, Setiembre de 2012


[1] Véanse los distintos puntos de vista expuestos por Marita Chapuis y José de Echave en el debate propiciado por El Comercio en el Suplemento Portafolio de la edición del 9 de setiembre del 2012,  pág. 12
[2]  En el tercer Considerando del DL 757, cuya finalidad era promover la inversión privada se fundamenta la necesidad de “eliminar todas las trabas y distorsiones legales y administrativas que entorpecen el desarrollo de las actividades económicas y restringen la libre iniciativa privada, restando competitividad a las empresas privadas, la que es esencial para una exitosa inserción en el mercado internacional” .
[3] La presión de los movimientos socioambientales que alcanzaron sus mayores picos de desarrollo durante el período gubernamental de Alan García y las exigencias del  TLC con EEUU obligaron al Gobierno a dar mayores pasos en la protección del medio ambiente.   

martes, 11 de septiembre de 2012

MÁS ALLÁ DE SANTOS; LOS DERECHOS DE LAS RONDAS CAMPESINAS: A propósito de las tesis de Hernando de Soto sobre Conga


El artículo que Hernando de Soto publicó el Domingo 26 de Agosto en el diario El Comercio y sobre el que adelanté algunos comentarios centrados en sus ideas sobre la propiedad privada y el mercado o el capitalismo de hoy, con toda razón se puede juzgar como incompleto si acaso no comento, a la vez, la forma en que el citado economista califica el pensamiento y el papel que juega el Presidente de la Región Cajamarca, Sr. Gregorio Santos, en el desarrollo del movimiento social que ha paralizado el inicio de las operaciones del proyecto minero Conga.[1]
Al respecto, lo que llama la atención en el “análisis político” de Hernando de Soto es la nula importancia que le concede a los grupos de interés o actores sociales que están detrás de los personajes que aparecen como los rostros evidentes del conflicto. Así, centrando su interés en el Presidente Regional, sostiene que “Santos no es solo un vocero de la izquierda radical, es potencialmente un Gigante”.  
Olvida que detrás de la figura de Santos están las rondas campesinas cuyos pueblos o comunidades no han sido considerados como parte de quienes son impactados directamente por el Proyecto y que, sin su fuerza organizativa y sus reivindicaciones frente a Conga,  el Presidente de la Región Cajamarca, ex dirigente rondero, no hubiera podido efectuar las movilizaciones que han paralizado las operaciones del citado nuevo proyecto minero.
En otras palabras, no ha tomado en cuenta las fuerzas que sostienen ese movimiento y las razones que los  motivan; desviando toda la atención a un solo dirigente y su particular ideología, un “potencial gigante” y “campeón del nacionalismo” según Hernando de Soto.
En su admiración por Santos, pasa por alto la importancia de la Iglesia Católica en particular, la que conforme a su pensamiento social cristiano[2] se solidariza con la cultura que representan los pueblos a los que pertenecen las rondas campesinas en Cajamarca demandando,  frente al avance de las industrias extractivas, el respeto de sus culturas  - su mayor riqueza-, del medio ambiente en que viven  y, en especial, de sus derechos sociales, económicos y culturales.
Desde luego, la Iglesia Católica no representa el anticapitalismo, mucho menos el comunismo, pero, fiel a su ideología cristiana, ante el progreso de la globalización económica y poniendo por delante los derechos de los pueblos indígenas, incluidos los culturalmente mestizos como en el caso de las rondas campesinas de Cajamarca, no tienen reparo alguno en jugar un papel activo a favor de estas enfrentándose a las fuerzas del “orden”.  
Bajo estas consideraciones, el problema central en el conflicto de Conga no es la ideología del Presidente Regional, sino más bien las reivindicaciones que demandan las rondas campesinas que, bajo la óptica moral de la Iglesia Católica, responderían a la necesidad de que el progreso o crecimiento económico con el que aportan las actividades mineras no se haga con prescindencia de los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales y culturales de los pueblos culturalmente mestizos de Cajamarca.    
Si como sostiene Beatriz Merino y la Defensoría del Pueblo, las rondas campesinas, por ser similares a las comunidades campesinas, tienen el derecho a la consulta previa, esto es al reconocimiento de sus derechos sociales y culturales[3], el problema no es la mentalidad del Sr. Santos sino la viabilidad de un proyecto minero sin considerar sus impactos sobre los derechos sociales y culturales, cuestión ajena a los mejores estándares de la responsabilidad social empresarial.
Si acaso, bajo la concepción liberal de Hernando de Soto, no pueden verse los derechos fundamentales que defienden actores sociales como los citados frente a lo que él llama la “vanguardia de la civilización” que llegó con las “grandes industrias extractivas”; la alternativa que ofrece frente a la ideología del “gigante” de  la “izquierda radical”, ciertamente no nos va a conducir a una época precapitalista que rechaza, pero si a un pasado no muy lejano donde la forma de asegurar el crecimiento económico o el desarrollo del mercado era por medio de la dictadura o el autoritarismo. 

  


[1] Esta observación se la debo a mi ex alumna del Doctorado en Derecho de la Universidad Peruana Los Andes, Dra. Ana Cecilia Prado Salazar.
[2] Véase al respecto las conclusiones de la V Conferencia General del Episcopado Latinoamericano y del Caribe realizada en Aparecida del 13 AL 31 de mayo de 2007.  
[3] Cfr. Defensoría del Pueblo.2006.”El Reconocimiento Estatal de las Rondas Campesinas”. 2ª Edición. Lima.Consulta:10/09/12.   http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/varios/2005/rondas_campesinas.pdf

miércoles, 29 de agosto de 2012

Los "Retos de la Minería Moderna". A propósito de las tesis de Hernando de Soto

Con su visión usual de la modernidad vs tradicionalidad, donde lo primero es igual a desarrollo de la propiedad privada y el mercado y lo segundo formas de propiedad y uso de la tierra que corresponde a la era “preindustrial”, Hernando de Soto plantea que el reto de la minería moderna, partiendo de la experiencia de Conga, es que la propiedad “informal”,  “preindustrial” de los campesinos parcelarios se constituya plenamente en propiedad privada, incluido su debido registro,  a fin de que los campesinos tengan un “capital” con el cual negociar su ingreso a la “modernidad”, a la “civilización” y salir de la pobreza.

 Hernando de Soto sostiene, además, que al haber llegado las grandes empresas extractivas, se ha hecho presente “la vanguardia de la civilización más grande de la historia” que tiene ante sí el gran reto de integrar a quienes, como los campesinos de Cajamarca viven en la informalidad, en una época “precapitalista” a partir de la cual la producción agrícola local no  tiene ninguna posibilidad de superar la pobreza”.    
A modo de sentencia,  criticando a quienes objetan el proyecto minero Conga por sus efectos sobre la agricultura campesina, sostiene que en “justicia”, ese es un asunto a respetar pero también debe respetarse “el único instrumento que ha permitido vencer a la miseria en el mundo: las reglas e instituciones creadas por el derecho […]”[1]  
Nuestro reconocido economista ignora o pasa por alto dos cuestiones:
a) Que la propiedad colectiva o comunal sobre el suelo tanto como la propiedad parcelaria y la forma como esta es aprovechada por los campesinos en los andes peruanos, combinando lo individual y lo colectivo, la economía de subsistencia y su aprovechamiento del mercado, ha permitido la sobrevivencia de la cultura andina dentro del duro régimen de la colonia, pero también ha sabido  sobrevivir  y aprovechar las ventajas del capitalismo sin perder  - como acertadamente sostiene Arguedas[2] -, su identidad cultural.
En todo caso el mayor impedimento que han tenido hasta hoy los pueblos andinos para su desarrollo, no es su forma de propiedad ni el modo en que se desarrollan, sino la subsistencia de una mentalidad colonial que los considera como una cultura inferior y, el hecho que el Estado  históricamente mantenga postergada cualquier iniciativa que permita el progreso de la sierra y en particular de la agricultura en esta región.
b) Que el Estado de Derecho ha evolucionado, por lo menos desde la década del 40, de un Estado en el que se reconocían fundamentalmente derechos individuales, entre ellos la propiedad privada, hacia el reconocimiento de los derechos colectivos, dentro de los que se encuentran las formas de propiedad o posesión de culturas como la andina.
Más aún, se ha pasado de reconocer los derechos del individuo a su identidad y libertad, a los derechos de los pueblos que, colectivamente, pueden ejercer esos mismos derechos, esto es derecho a la identidad cultural y, libertad para desarrollarse conforme a sus prioridades y especial cosmovisión. Se ha pasado de la noción de integración que impone de modo absoluto la cultura capitalista o de mercado a otra donde, los países pluriculturales como el nuestro han incorporado el pluralismo jurídico bajo el cual es posible la convivencia de la diversidad cultural y las diferentes concepciones sobre la propiedad y el desarrollo[3].  
Ello no es ajeno al moderno concepto de Justicia[4] que, más allá del utilitarismo como visión economicista del hombre, ha establecido como fundamento de la equidad, de la armonía y la justicia social, que las libertades individuales no pueden ser ajenas a los derechos y libertades que reclaman los pueblos cuyo desenvolvimiento histórico y cultural es diferente a quienes por circunstancias distintas nos desarrollamos dentro de la cultura de mercado y su globalización.   


[1] DE SOTO, Hernando. 2012. “Conga no es solo una batalla minera”. El Comercio. Lima, 26 de Agosto del 2012.  Pág. a28.     
[2] Cfr. CAFFERATA F., Alfredo. 2005. José María Arguedas: Comunidades campesinas y el aporte antropológico Arguediano. Lima. Talleres Tipográficos.  
[3] El Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indígenas expresa claramente este progreso del Estado de derecho, dentro de una concepción social y democrática el respeto y protección de la diversidad cultural dentro de una nación.   
[4] Cfr. RAWLS, Jhon. 2000. Teoría de la Justicia. Segunda Edición en Español. Méjico. Fondo de Cultura Económica.

lunes, 6 de agosto de 2012

La ley del derecho a la consulta previa o como vaciar de contenido los derechos de los pueblos indígenas y tribales

Trabajo dedicado a mi buen amigo y ex alumno,  Dr.Carlos Escudero, a sus compañeros del Doctorado en Derecho de la UNAP y a la Red de Amigos YAMARÁM KANKAPÉ – El Principio de unaNueva Generación

Empiezo CÁTEDRA LIBRE con un tema controversial dentro de la investigación jurídica; me refiero a la interpretación que la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos indígenas u Originarios, y su Reglamento, el DS. 001-2012.MC, han realizado de ese derecho contenido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT.
La razón es muy sencilla. Habiendo trabajado con alumnos de postgrado un curso de filosofía y epistemología del derecho surgió la necesidad de conocer el o los métodos que permiten profundizar en un campo poco explotado del fenómeno jurídico y mucho menos desarrollado en la formación profesional del abogado; la interpretación de las normas.

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En este sentido no bastaba conocer lo que uno u otro texto dicen sobre la interpretación jurídica, sino demostrar a través de un estudio la factibilidad de investigar teóricamente el modo en que se puede comprobar la corrección o incorrección de una norma o de una decisión jurídica y su compatibilidad o no con la finalidad del derecho, la justicia.
Bajo estas premisas, hicimos un breve ejercicio con la recién aprobada Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y Tribales[1] el mismo que nos demostró que era posible, siguiendo los métodos de interpretación jurídica[2] obtener resultados teóricos que enriquecían el Derecho y en particular el tema referido a los derechos comprometidos en el Convenio 169 de la OIT.
Ese ejercicio, sin embargo no es suficiente para mostrar cómo, utilizando métodos propios de la praxis jurídica, es posible hacer investigación que conduzca a un mayor o mejor conocimiento de problemas específicos del Derecho. Por ello, decidí empezar CÁTEDRA LIBRE presentando progresivamente los diferentes métodos de interpretación jurídicos aplicados al conjunto de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a fin de determinar en qué medida esta responde al real sentido que el mencionado derecho tiene en el Convenio 169, incluidos los valores allí contenidos.
En esta oportunidad he hecho un trabajo más riguroso, no solo atendiendo con mayor detalle y juicio crítico los diversos métodos de interpretación jurídica (gramatical, teleológico, lógico sistemático e histórico) sino, a su vez, incorporando elementos fundamentales de la teoría de la argumentación jurídica[3] que superan las limitaciones de lo más clásico del positivismo, esto es la pretensión equivocada de la pureza metodológica del derecho.
Desde esa perspectiva, en esta ocasión presento los resultados que he obtenido de comparar y revisar el sentido de los textos de la Ley antes indicada y lo que comprende, dentro del Convenio 169, el derecho a la consulta previa (Análisis Gramatical), reservando para las semanas siguientes los resultados de la aplicación de los métodos restantes y las conclusiones y recomendaciones que sugieren eltérmino de la investigación realizada.
Mientras tanto, puedo adelantar que en virtud del análisis gramatical de la ley del derecho a la consulta previa, existen los fundamentos necesarios para señalar que la referida norma, con la introducción del concepto de “pueblos originarios”, ha impuesto una concepción restrictiva que es ajena al sentido amplio que en el Convenio tiene la identificación de los pueblos indígenas y tribales.
Por otra parte, bajo ese mismo examen se pone en evidencia una serie de omisiones que respecto del derecho a la consulta previa no garantizan que las decisiones finales que debe tomar el Estado sobre algún proyecto que afecte los intereses y derechos de los pueblos indígenas sean producto de la participación de estos tal y como lo establece el Convenio 169.
En suma, como ya hemos adelantado en el título de presentación de esta primera parte del estudio, la interpretación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, producto de la ley y elreglamento ya mencionados, son un ejemplo negativo de cómo vaciar de contenido derechos fundamentales como los que en este caso se reconocen a nivel Constitucional a las comunidades campesinas y nativas del país.


[1] Cfr. Cafferata F. Alfredo. 2011. “Restricciones del derecho de  consulta previa a los pueblos indígenas”. Lima, 16 de Noviembre de 2011. Consulta 31 de Julio de 2012. http://quorum-sc.blogspot.com/
2011/11/restricciones-de-la-ley-del-derecho-de.html
[2] Cfr. Cfr. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Edit. Temis S.A. Bogotá 1999. Págs. 57-88.  
[3] Cfr. Atienza, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO – Teorías de la Argumentación Jurídica. Primera Edición. Universidad Nacional Autónoma de Méjico – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Méjico 2001. Págs. 203-219.