La ley del derecho a la consulta previa o como vaciar de contenido los derechos de los pueblos indígenas y tribales

Trabajo dedicado a mi buen amigo y ex alumno,  Dr.Carlos Escudero, a sus compañeros del Doctorado en Derecho de la UNAP y a la Red de Amigos YAMARÁM KANKAPÉ – El Principio de unaNueva Generación

Empiezo CÁTEDRA LIBRE con un tema controversial dentro de la investigación jurídica; me refiero a la interpretación que la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos indígenas u Originarios, y su Reglamento, el DS. 001-2012.MC, han realizado de ese derecho contenido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT.

La razón es muy sencilla. Habiendo trabajado con alumnos de postgrado un curso de filosofía y epistemología del derecho surgió la necesidad de conocer el o los métodos que permiten profundizar en un campo poco explotado del fenómeno jurídico y mucho menos desarrollado en la formación profesional del abogado; la interpretación de las normas.

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En este sentido no bastaba conocer lo que uno u otro texto dicen sobre la interpretación jurídica, sino demostrar a través de un estudio la factibilidad de investigar teóricamente el modo en que se puede comprobar la corrección o incorrección de una norma o de una decisión jurídica y su compatibilidad o no con la finalidad del derecho, la justicia.

Bajo estas premisas, hicimos un breve ejercicio con la recién aprobada Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y Tribales[1] el mismo que nos demostró que era posible, siguiendo los métodos de interpretación jurídica[2] obtener resultados teóricos que enriquecían el Derecho y en particular el tema referido a los derechos comprometidos en el Convenio 169 de la OIT.

Ese ejercicio, sin embargo no es suficiente para mostrar cómo, utilizando métodos propios de la praxis jurídica, es posible hacer investigación que conduzca a un mayor o mejor conocimiento de problemas específicos del Derecho. Por ello, decidí empezar CÁTEDRA LIBRE presentando progresivamente los diferentes métodos de interpretación jurídicos aplicados al conjunto de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a fin de determinar en qué medida esta responde al real sentido que el mencionado derecho tiene en el Convenio 169, incluidos los valores allí contenidos.

En esta oportunidad he hecho un trabajo más riguroso, no solo atendiendo con mayor detalle y juicio crítico los diversos métodos de interpretación jurídica (gramatical, teleológico, lógico sistemático e histórico) sino, a su vez, incorporando elementos fundamentales de la teoría de la argumentación jurídica[3] que superan las limitaciones de lo más clásico del positivismo, esto es la pretensión equivocada de la pureza metodológica del derecho.

Desde esa perspectiva, en esta ocasión presento los resultados que he obtenido de comparar y revisar el sentido de los textos de la Ley antes indicada y lo que comprende, dentro del Convenio 169, el derecho a la consulta previa (Análisis Gramatical), reservando para las semanas siguientes los resultados de la aplicación de los métodos restantes y las conclusiones y recomendaciones que sugieren eltérmino de la investigación realizada.

Mientras tanto, puedo adelantar que en virtud del análisis gramatical de la ley del derecho a la consulta previa, existen los fundamentos necesarios para señalar que la referida norma, con la introducción del concepto de “pueblos originarios”, ha impuesto una concepción restrictiva que es ajena al sentido amplio que en el Convenio tiene la identificación de los pueblos indígenas y tribales.

Por otra parte, bajo ese mismo examen se pone en evidencia una serie de omisiones que respecto del derecho a la consulta previa no garantizan que las decisiones finales que debe tomar el Estado sobre algún proyecto que afecte los intereses y derechos de los pueblos indígenas sean producto de la participación de estos tal y como lo establece el Convenio 169.

En suma, como ya hemos adelantado en el título de presentación de esta primera parte del estudio, la interpretación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, producto de la ley y elreglamento ya mencionados, son un ejemplo negativo de cómo vaciar de contenido derechos fundamentales como los que en este caso se reconocen a nivel Constitucional a las comunidades campesinas y nativas del país.

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[1] Cfr. Cafferata F. Alfredo. 2011. “Restricciones del derecho de  consulta previa a los pueblos indígenas”. Lima, 16 de Noviembre de 2011. Consulta 31 de Julio de 2012. http://quorum-sc.blogspot.com/

2011/11/restricciones-de-la-ley-del-derecho-de.html

[2] Cfr. Cfr. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Edit. Temis S.A. Bogotá 1999. Págs. 57-88.  
[3] Cfr. Atienza, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO – Teorías de la Argumentación Jurídica. Primera Edición. Universidad Nacional Autónoma de Méjico – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Méjico 2001. Págs. 203-219.