miércoles, 29 de agosto de 2012

Los "Retos de la Minería Moderna". A propósito de las tesis de Hernando de Soto

Con su visión usual de la modernidad vs tradicionalidad, donde lo primero es igual a desarrollo de la propiedad privada y el mercado y lo segundo formas de propiedad y uso de la tierra que corresponde a la era “preindustrial”, Hernando de Soto plantea que el reto de la minería moderna, partiendo de la experiencia de Conga, es que la propiedad “informal”,  “preindustrial” de los campesinos parcelarios se constituya plenamente en propiedad privada, incluido su debido registro,  a fin de que los campesinos tengan un “capital” con el cual negociar su ingreso a la “modernidad”, a la “civilización” y salir de la pobreza.

 Hernando de Soto sostiene, además, que al haber llegado las grandes empresas extractivas, se ha hecho presente “la vanguardia de la civilización más grande de la historia” que tiene ante sí el gran reto de integrar a quienes, como los campesinos de Cajamarca viven en la informalidad, en una época “precapitalista” a partir de la cual la producción agrícola local no  tiene ninguna posibilidad de superar la pobreza”.    
A modo de sentencia,  criticando a quienes objetan el proyecto minero Conga por sus efectos sobre la agricultura campesina, sostiene que en “justicia”, ese es un asunto a respetar pero también debe respetarse “el único instrumento que ha permitido vencer a la miseria en el mundo: las reglas e instituciones creadas por el derecho […]”[1]  
Nuestro reconocido economista ignora o pasa por alto dos cuestiones:
a) Que la propiedad colectiva o comunal sobre el suelo tanto como la propiedad parcelaria y la forma como esta es aprovechada por los campesinos en los andes peruanos, combinando lo individual y lo colectivo, la economía de subsistencia y su aprovechamiento del mercado, ha permitido la sobrevivencia de la cultura andina dentro del duro régimen de la colonia, pero también ha sabido  sobrevivir  y aprovechar las ventajas del capitalismo sin perder  - como acertadamente sostiene Arguedas[2] -, su identidad cultural.
En todo caso el mayor impedimento que han tenido hasta hoy los pueblos andinos para su desarrollo, no es su forma de propiedad ni el modo en que se desarrollan, sino la subsistencia de una mentalidad colonial que los considera como una cultura inferior y, el hecho que el Estado  históricamente mantenga postergada cualquier iniciativa que permita el progreso de la sierra y en particular de la agricultura en esta región.
b) Que el Estado de Derecho ha evolucionado, por lo menos desde la década del 40, de un Estado en el que se reconocían fundamentalmente derechos individuales, entre ellos la propiedad privada, hacia el reconocimiento de los derechos colectivos, dentro de los que se encuentran las formas de propiedad o posesión de culturas como la andina.
Más aún, se ha pasado de reconocer los derechos del individuo a su identidad y libertad, a los derechos de los pueblos que, colectivamente, pueden ejercer esos mismos derechos, esto es derecho a la identidad cultural y, libertad para desarrollarse conforme a sus prioridades y especial cosmovisión. Se ha pasado de la noción de integración que impone de modo absoluto la cultura capitalista o de mercado a otra donde, los países pluriculturales como el nuestro han incorporado el pluralismo jurídico bajo el cual es posible la convivencia de la diversidad cultural y las diferentes concepciones sobre la propiedad y el desarrollo[3].  
Ello no es ajeno al moderno concepto de Justicia[4] que, más allá del utilitarismo como visión economicista del hombre, ha establecido como fundamento de la equidad, de la armonía y la justicia social, que las libertades individuales no pueden ser ajenas a los derechos y libertades que reclaman los pueblos cuyo desenvolvimiento histórico y cultural es diferente a quienes por circunstancias distintas nos desarrollamos dentro de la cultura de mercado y su globalización.   


[1] DE SOTO, Hernando. 2012. “Conga no es solo una batalla minera”. El Comercio. Lima, 26 de Agosto del 2012.  Pág. a28.     
[2] Cfr. CAFFERATA F., Alfredo. 2005. José María Arguedas: Comunidades campesinas y el aporte antropológico Arguediano. Lima. Talleres Tipográficos.  
[3] El Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indígenas expresa claramente este progreso del Estado de derecho, dentro de una concepción social y democrática el respeto y protección de la diversidad cultural dentro de una nación.   
[4] Cfr. RAWLS, Jhon. 2000. Teoría de la Justicia. Segunda Edición en Español. Méjico. Fondo de Cultura Económica.

lunes, 6 de agosto de 2012

La ley del derecho a la consulta previa o como vaciar de contenido los derechos de los pueblos indígenas y tribales

Trabajo dedicado a mi buen amigo y ex alumno,  Dr.Carlos Escudero, a sus compañeros del Doctorado en Derecho de la UNAP y a la Red de Amigos YAMARÁM KANKAPÉ – El Principio de unaNueva Generación

Empiezo CÁTEDRA LIBRE con un tema controversial dentro de la investigación jurídica; me refiero a la interpretación que la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos indígenas u Originarios, y su Reglamento, el DS. 001-2012.MC, han realizado de ese derecho contenido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT.
La razón es muy sencilla. Habiendo trabajado con alumnos de postgrado un curso de filosofía y epistemología del derecho surgió la necesidad de conocer el o los métodos que permiten profundizar en un campo poco explotado del fenómeno jurídico y mucho menos desarrollado en la formación profesional del abogado; la interpretación de las normas.

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En este sentido no bastaba conocer lo que uno u otro texto dicen sobre la interpretación jurídica, sino demostrar a través de un estudio la factibilidad de investigar teóricamente el modo en que se puede comprobar la corrección o incorrección de una norma o de una decisión jurídica y su compatibilidad o no con la finalidad del derecho, la justicia.
Bajo estas premisas, hicimos un breve ejercicio con la recién aprobada Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y Tribales[1] el mismo que nos demostró que era posible, siguiendo los métodos de interpretación jurídica[2] obtener resultados teóricos que enriquecían el Derecho y en particular el tema referido a los derechos comprometidos en el Convenio 169 de la OIT.
Ese ejercicio, sin embargo no es suficiente para mostrar cómo, utilizando métodos propios de la praxis jurídica, es posible hacer investigación que conduzca a un mayor o mejor conocimiento de problemas específicos del Derecho. Por ello, decidí empezar CÁTEDRA LIBRE presentando progresivamente los diferentes métodos de interpretación jurídicos aplicados al conjunto de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a fin de determinar en qué medida esta responde al real sentido que el mencionado derecho tiene en el Convenio 169, incluidos los valores allí contenidos.
En esta oportunidad he hecho un trabajo más riguroso, no solo atendiendo con mayor detalle y juicio crítico los diversos métodos de interpretación jurídica (gramatical, teleológico, lógico sistemático e histórico) sino, a su vez, incorporando elementos fundamentales de la teoría de la argumentación jurídica[3] que superan las limitaciones de lo más clásico del positivismo, esto es la pretensión equivocada de la pureza metodológica del derecho.
Desde esa perspectiva, en esta ocasión presento los resultados que he obtenido de comparar y revisar el sentido de los textos de la Ley antes indicada y lo que comprende, dentro del Convenio 169, el derecho a la consulta previa (Análisis Gramatical), reservando para las semanas siguientes los resultados de la aplicación de los métodos restantes y las conclusiones y recomendaciones que sugieren eltérmino de la investigación realizada.
Mientras tanto, puedo adelantar que en virtud del análisis gramatical de la ley del derecho a la consulta previa, existen los fundamentos necesarios para señalar que la referida norma, con la introducción del concepto de “pueblos originarios”, ha impuesto una concepción restrictiva que es ajena al sentido amplio que en el Convenio tiene la identificación de los pueblos indígenas y tribales.
Por otra parte, bajo ese mismo examen se pone en evidencia una serie de omisiones que respecto del derecho a la consulta previa no garantizan que las decisiones finales que debe tomar el Estado sobre algún proyecto que afecte los intereses y derechos de los pueblos indígenas sean producto de la participación de estos tal y como lo establece el Convenio 169.
En suma, como ya hemos adelantado en el título de presentación de esta primera parte del estudio, la interpretación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, producto de la ley y elreglamento ya mencionados, son un ejemplo negativo de cómo vaciar de contenido derechos fundamentales como los que en este caso se reconocen a nivel Constitucional a las comunidades campesinas y nativas del país.


[1] Cfr. Cafferata F. Alfredo. 2011. “Restricciones del derecho de  consulta previa a los pueblos indígenas”. Lima, 16 de Noviembre de 2011. Consulta 31 de Julio de 2012. http://quorum-sc.blogspot.com/
2011/11/restricciones-de-la-ley-del-derecho-de.html
[2] Cfr. Cfr. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Edit. Temis S.A. Bogotá 1999. Págs. 57-88.  
[3] Cfr. Atienza, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO – Teorías de la Argumentación Jurídica. Primera Edición. Universidad Nacional Autónoma de Méjico – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Méjico 2001. Págs. 203-219.