Toda persona
tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado
y adecuado para el pleno desarrollo de la vida (el subrayado es mío), y el deber
de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así
como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en
forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible
del país[1].
En la primera parte de este
artículo argumentamos, contrariamente a lo expuesto por el Ministro del
Ambiente, Dr. Manuel Pulgar-Vidal, que la Resolución o Certificación Ambiental
que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM)
otorgó al Proyecto Tía María tiene vicios de legalidad[2] que ameritan,
frente a la gravedad del conflicto socio-ambiental suscitado, la suspensión de los
efectos de ese acto administrativo, esto es, la autorización a la Southern Perú
Copper Corporation para el inicio de sus operaciones en el referido proyecto
minero.
Por ello, en esta oportunidad,
me he centrado en aquellas razones que, conforme a derecho, pueden conducir a demandar
la nulidad del acto administrativo por el cual la Dirección General de Asuntos
Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas aprobó el Estudio de
Impacto Ambiental del Proyecto Minero Tía María, cuestión que de lograrse daría
mejores condiciones para que mediante el diálogo concertado con las partes
–dentro de un real proceso participativo -se tome la decisión de autorizar o no
la explotación minera solicitada por la Southern Perú en la provincia de Islay,
Región Arequipa.
I
Causales de Nulidad de la Certificación ambiental
Con un mayor conocimiento del
modo en que se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Tía María,
hoy podemos decir que existen razones fundamentales por la cuales, conforme a
la ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental (en adelante SEIA), la
Resolución Directoral N° 392-2014-MEM/DGAA del Ministerio de Energía y Minas de
fecha 1 de agosto de 2014 o, lo que es lo mismo, la Certificación Ambiental
otorgada al Proyecto Minero para que inicie sus operaciones, debe ser declarada
Nula:
1° La Resolución o Certificación Ambiental
otorgada por el Ministerio de Energía y
Minas al Proyecto Tía María no cumple con lo dispuesto en el Art. 12.1 de la
Ley del SEIA que a la letra dice lo
siguiente:
Culminada
la revisión del estudio de impacto ambiental, la autoridad competente emitirá
la resolución que aprueba o desaprueba dicho estudio indicando las consideraciones
técnicas y legales que apoyan la decisión, así como las condiciones adicionales
surgidas de la revisión del estudio de impacto ambiental si las hubiera.
Pues bien, revisada la
indicada resolución no se encuentra o no existe el Informe por el cual se exponen los
fundamentos o consideraciones técnicas por los cuales la autoridad competente sustenta la decisión de aprobar el Estudio de Impacto Ambiental (en
adelante EIA) del Proyecto Tía María.
Lo que se encuentra es el Informe
en el que la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAA) describe las
distintas observaciones, respuestas y comentarios que, en el curso de la
revisión del EIA, se han puesto de manifiesto por parte de la DGAA, otras
entidades del sector público, organizaciones de la sociedad civil, etc. y por la
Empresa Titular del Proyecto. Esto, en ningún caso constituye, como lo demanda la ley cuyo artículo hemos
citado, un sustento que fundamente en “consideraciones técnicas y legales” la
decisión de aprobar el Proyecto Minero de Tía María.
En este caso lo que ha
ocurrido es que los funcionarios o
técnicos del Ministerio de Energía y Minas en lugar de enfocarse en lo que se
dispone sobre el modo en que debe darse la Certificación Ambiental, han tomado
en cuenta lo que el Reglamento de la ley del SEIA indica respecto a los plazos y no al contenido de la
Resolución que aprueba o no el EIA realizado por encargo de la empresa proponente del Proyecto.
En efecto, conforme a los plazos que se deben seguir en la
revisión del EIA, el Artículo 52 del Reglamento de la ley del SEIA dice lo
siguiente:
Si las observaciones planteadas al titular del
proyecto materia del EIA-sd o EIAd, no fueran subsanadas en su totalidad por
razones sustentadas, la Autoridad Competente, a solicitud de parte y por única
vez, podrá extender el plazo máximo del procedimiento, confiriendo hasta veinte
(20) días hábiles adicionales, contados a partir del día siguiente del término
del plazo anteriormente concedido, para la subsanación de las observaciones
correspondientes (el subrayado es mío). Efectuada o no dicha subsanación,
la Autoridad Competente emitirá la Certificación Ambiental respectiva de ser el
caso, o declarará denegada la solicitud, dándose por concluido el procedimiento
administrativo.
Se entiende que concluida la
revisión del EIA, independientemente de que se haya o no absuelto las
observaciones hechas a este documento, la autoridad ya está en condiciones de
emitir la resolución que deniega o aprueba la certificación ambiental
correspondiente. El informe sobre la fase que corresponde a las observaciones y
subsanación de las mismas puede servir, previo análisis, a los fundamentos
legales y técnicos que se expongan para dar o no la certificación ambiental
consiguiente, pero no constituye por sí mismo la argumentación que se requiere
para sustentar la aprobación o desaprobación de un Proyecto Minero.
Inexistente los fundamentos
técnicos y legales que sustentan la Certificación Ambiental otorgada esta
deviene nula y no solo porque no ha cumplido con lo que explícitamente demanda
la ley del SEIA como algo sustantivo a este acto administrativo, sino porque,
además, ha violado el principio del debido procedimiento que implica “obtener
una decisión motivada y fundada en derecho”, ambos vicios legales causales de
nulidad según la Ley 25444, Ley del Procedimiento Administrativo General[3].
La
Certificación Ambiental implica el pronunciamiento de la Autoridad Competente
sobre la viabilidad ambiental del proyecto, en su integridad. Dicha
autoridad no puede otorgar la Certificación Ambiental del proyecto en forma parcial,
fraccionada, provisional o condicionada, bajo sanción de nulidad (Los
subrayados son míos)[4].
Sobre este particular debo
señalar lo siguiente:
a)
Conforme al mismo Reglamento de la Ley del
SEIA, Art. 48, “el ElA debe ser elaborado sobre la base del proyecto de
inversión diseñado a nivel de factibilidad. La Autoridad Competente no
admitirá a evaluación un EIA sino se cumple esta condición”.
Pues
bien, según la revisión efectuada al EIA del Proyecto Tía María por un conjunto
de expertos, “la planta desalinizadora para tratar el agua del mar y no captar
agua del Río Tambo, del que dependen los pobladores de la zona” no cuenta con
“un estudio de factibilidad que especifique cómo se procesará el agua del Mar”.
Esto,
según el informe publicado por el diario
La República, ha sido confirmado por los técnicos de la Dirección de Asuntos
Ambientales Mineros y por la empresa encargada del estudio, Geoservice Ingeniería
SAC[5], por
tanto y conforme a los Art. 16 y 48 del Reglamento antes citados, resulta procedente
declarar la nulidad de la Certificación Ambiental otorgada a favor del Proyecto
Tía María[6].
b)
Siguiendo con la causal de nulidad
prescrita por el Art. 16 del Reglamento de la Ley del SEIA cabe indicar el
hecho de que la Southern Perú, aparte de
haber omitido la presentación del estudio de factibilidad en un aspecto tan
importante como el uso del agua, ha presentado información incompleta respecto de
la Planta de Beneficio del mineral a ser procesado.
En
efecto, tal como ya es de público conocimiento, la empresa proponente del
Proyecto Tía María ha solicitado al Ministerio de Energía y Minas la ampliación
de este componente de su proyecto, el mismo que pasaría de ocupar 488,57 Hás. a 4.889,34 hectáreas[7].
Esto
es una razón más para declarar o demandar la Nulidad de la Certificación
Ambiental otorgada al Proyecto Tía María.
II La valoración económica ambiental y el
componente social del EIA.
Por la
trascendencia que reviste la valoración económica ambiental como parte de la
preservación de los ecosistemas y del bienestar del ser humano, centro del
desarrollo sostenible, expongo aquí cómo la Southern Perú no ha cumplido con
presentar, tal como lo demanda el Art. 10.1 inciso f) de la Ley del SEIA lo que
corresponde a la “valorización económica” de los impactos ambientales que el Proyecto Tía María debe producir en las
diversas etapas que comprende la explotación minera.
En
efecto, como pasamos a ver, en el EIA del Proyecto Tía María se ha utilizado un
método que, según lo informado por la empresa proponente y la Consultora que ha
hecho este estudio, excluye de la valoración
económica ambiental (VEA en adelante) los impactos que no resultan “significativos”
sobre el ambiente, incluido el componente social y, a su vez, los bienes o
servicios que no tienen valor de mercado.
Esto
que es contrario a lo que dispone el Reglamento vigente de la ley del SEIA
sobre la materia, invalida esta parte del EIA y, consecuentemente constituye
una razón más a favor de la nulidad de la Certificación Ambiental otorgada.
Veamos:
Como puede
constatarse en el Informe sobre las observaciones que se hacen al EIA del
Proyecto Tía María, documento adjunto a la Resolución o Certificación Ambiental
que otorga la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros a la Southern
Perú, en la OBSERVACIÓN
N°63 sobre la valoración económica ambiental, la empresa y la consultora sostienen lo siguiente:
Pues
bien, técnica y legalmente esto es contrario a lo dispuesto respecto de la VEA
como componente de los EIA. Precisamente el Art. 26 del DS 019-2009-MINAM, Reglamento
de la Ley del SEIA, prescribe lo que a continuación se indica:
Para
valorizar económicamente el impacto ambiental en los estudios ambientales debe
considerarse el daño ambiental generado, el costo de la mitigación, control,
remediación o rehabilitación ambiental que sean requeridos, así como el costo
de las medidas de manejo ambiental y compensaciones que pudieran corresponder,
entre otros criterios que resulten relevantes de acuerdo al caso.
Como
es fácil comprobar la VEA en esta disposición legal no se hace distinción
alguna entre un daño significativo y otro que no lo sea. Sencilla y llanamente
se valoriza el daño ambiental que se pueda haber producido por las actividades
de la empresa minera en sus diversas etapas y, desde luego no se excluye la
etapa de cierre como lo sostiene la empresa y la consultora que han trabajado
el EIA del Proyecto Tía María.
Por
otro lado, para cumplir con la VEA técnicamente no se requiere como base la
matriz de impactos ambientales que se hace sobre una metodología distinta, sino
más bien utilizando aquellos métodos que, sobre la base de encuestas y otros
modos de evaluar las preferencias del público o los habitantes de la zona en
cuestión, permite otorgar un valor monetario a bienes y servicios ambientales que, como en
el caso que nos ocupa, no tienen un
valor de uso o de mercado.
Pero,
¿por qué la empresa proponente y la consultora no han utilizado los métodos que
permiten valorizar económicamente los bienes y servicios ambientales impactados
lo mismo que los posibles efectos negativos del proyecto sobre el bienestar de
la población, independientemente de que estos sean o no “significativos”? La
respuesta es muy clara y se encuentra en el mismo EIA. Allí, en el Capítulo IX
correspondiente a la Valoración Económica de Impactos se indica lo siguiente:
Este
método [de transferencia de beneficios] permite evaluar el impacto de políticas
ambientales cuando no es posible aplicar técnicas de valoración directas debido
a restricciones de presupuesto, información y tiempo (el subrayado es mío).
Es decir,
no se ha optado por un método distinto a los que se usan para estos casos por
alguna razón técnica, sino por problemas de “presupuesto, información y tiempo”
dejando de lado por supuesto lo que legal y técnicamente manda la norma sobre
la materia.
Bajo
estas consideraciones, además, la empresa titular y la consultora no han podido
aplicar el método propuesto, pues según la evaluación que hacen de los impactos
sobre los componentes ambientales, incluido lo social, sostienen que en tanto “que
el proyecto se emplazará en un área desértica, con escasa presencia de
componentes biológicos y alejados de centros poblados, sus efectos o
impactos adquieren la calificación de moderados e irrelevantes (el subrayado es
mío”[8].
No
obstante ello y al parecer con el solo propósito de cubrir o “llenar” esta
exigencia del EIA, Southern Perú y la Consultora efectúan la “valoración
económica” de solo dos componentes, flora y fauna y cambios en el relieve del
terreno. El medio social no es considerado pues allí solo hay impactos
positivos en el empleo y en el desarrollo local[9].
Sin
detenernos en advertir que los técnicos que han intervenido en la elaboración y
revisión del EIA no han tomado en cuenta que el desarrollo de la actividad
minera, en el medio rural, acrecienta las brechas sociales pre-existentes,
factor que contribuye a la aparición de nuevos escenarios de conflictividad, lo
cierto es que, técnica y legalmente, no se ha hecho una valoración económica
ambiental que comprenda los diversos impactos que el proyecto va a producir
sobre un ecosistema frágil, el desierto, tampoco sobre los componentes
ambientales de agua, tierra y aire y mucho menos sobre la población del valle
del Tambo que ya viene siendo afectada por el modo deficiente en que ha sido
conducido el proceso de participación inherente a EIA tal como lo ha reconocido
el Ministerio de Energía y Minas y la propia empresa proponente.
En conclusión, sea porque la
Resolución Directoral N°
392-2014-MEM/DGAA del MINEM tiene vicios de nulidad conforme a la Ley del
Procedimiento Administrativo General o porque se ha incurrido en causales de
nulidad de acuerdo a la ley del SEIA; por propia iniciativa o en respuesta a un
recurso presentado por cualquier ciudadano u organización social [10], el Poder
Ejecutivo y, en particular el Ministerio de Energía y Minas, está en la obligación
de declarar Nula de pleno derecho la Certificación Ambiental concedida al
Proyecto Tía María y, conforme a ello abrir un espacio de diálogo que permita –bajo
un real proceso participativo de la población en las decisiones que se tomen
sobre el caso- una evaluación que técnica
y legalmente, demuestre la viabilidad o inviabilidad ambiental y social del tantas
veces citado proyecto.
[1]
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. 2005. Ley 28611, Ley General del Ambiente. 13/10/05.
Art. 1
[1]
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. 2005. Ley 28611, Ley General del Ambiente. 13/10/05.
Art. 1
[2]
Una primera lectura del EIA del Proyecto Tía María me confirma que uno de los
vicios de legalidad que se encuentra en la Resolución por la cual se certifica ambientalmente
el Proyecto Tía María es haberse basado fundamentalmente en un Reglamento que
carece de validez, el DS 016-93-EM emitido bajo condiciones ajenas al Estado de
Derecho, bajo un régimen de dictadura. Ello, en lugar de utilizar el Reglamento
de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental que ya se encontraba
vigente al momento de ser elaborado y revisado el EIA del Proyecto minero ya
referido. Véase: SOUTHERN COOPER-SOUTHERN PERU/GEOSERVICE.SAC. 2013. “Estudio
de Impacto Ambiental Proyecto Tía María. Informe Final”. Lima, noviembre 2013. Cap.
II Marco Normativo Ambiental, Numeral 2.1.3 Ministerio de Energía y Minas
(MINEM).
[3]
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. 2001. Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. 10/04/01. Cap. II, Art. 10.
[4]
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. 2009. DS 019-2009-MINAM. Reglamento de la ley
27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental.
[5]
CASTRO, Aramis y Milagros SALAZAR (CONVOCA.PE). 2015. “La bomba que hizo
explotar Tía María” La República. Lima
22/05/15. Págs. 2-3.
[6]
En el diario el Comercio, en el intento de justificar que el Proyecto Tía María
no haya presentado “a nivel de factibilidad” el estudio correspondiente a la
Planta de desalinización tal como expresamente lo señala el Art. 48 del
Reglamento de la Ley del SEIA, cita una “Guía para la elaboración de los EIA”
del año 1994 que supuestamente no obliga a lo que hoy exige la norma vigente.
De este modo confirmaría que el EIA no se ha hecho conforme a la Ley del SEIA
vigente sino a normas que no tienen validez jurídica, no solo por tratarse
de “Guía” que no tiene fuerza jurídica,
sino también porque la misma es producto de normas dadas a la luz de un régimen
de facto, no bajo un Estado de Derecho.Véase: DALY, Gabriel.2015. Los puntos sobre el EIA. Lima, 31/04/15.
Pág. 11.
[7]
La República.pe. 2015. “Southern solicita áreas no consignadas en su EIA”. La República. Lima 17/04/15. Consulta 2/04/15. <
http://larepublica.pe/impresa/politica/817-southern-solicita-areas-no-consignadas-en-su-eia>
[8]
SOUTHERN COOPER-SOUTHERN PERU/GEOSERVICE.SAC. 2013. “Estudio de Impacto
Ambiental Proyecto Tía María. Informe Final”. Lima, noviembre 2013. Cap. VII
Costo-Beneficio.
[9]
Ibídem.
[10]
Lo que correspondería, conforme al Art. 109 y 206 de la Ley General de
Procedimientos es utilizar la facultad de contradicción para demandar la
nulidad de la Resolución o Certificación Ambiental otorgada por el MINEM al
Proyecto Tía María.
