Introducción
No existe ni puede existir Estado de Derecho cuando se asiste a un reiterado y, en ocasiones, delirante repudio de los derechos. Nunca como en nuestra época se ha estado tan consciente de los derechos humanos pero, en la misma proporción, nunca se ha sido tan sofisticadamente brutal en su violación[1].
Hace poco más de dos semanas, en un grato retorno a la docencia
universitaria en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de la
Amazonía Peruana (UNAP), tuve la ocasión de intercambiar, con mis alumnos de
Filosofía del Derecho, un conjunto de ideas sobre el Estado de Derecho y el
Constitucionalismo en el Perú.
Sin que lo que sigue sea responsabilidad de los estudiantes, sus
diferentes puntos de vista y el diálogo que sostuvimos, me han servido para
elaborar este artículo –conjunto de reflexiones- sobre el Estado de Derecho y
la Democracia en el Perú considerando, en el actual contexto, el mal uso que
determinados grupos de interés y el gobierno le dan a ese concepto, el de
“estado del derecho”, para justificar el uso de la fuerza del Estado en favor
de una política que promueve y privilegia los intereses de la gran inversión,
sobre todo en el sector minero, frente a la obligación de proteger, entre
otros, los derechos de la población “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute
del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida”[2].
I El Estado de Derecho, hoy
Desde luego, para tratar el tema propuesto es necesario precisar, en
primer lugar, lo que hoy se entiende por Estado de Derecho. Al respecto, examinado este concepto a la luz
del modo en que ha evolucionado
históricamente; desde su momento fundacional en la etapa de la Ilustración,
pasando por la grave crisis que le afectó en el siglo XX por la arremetida del
movimiento social y el surgimiento del fascismo, hasta llegar a la etapa actual;
el Estado de Derecho es, sin duda, la expresión jurídico-política de la
democracia entendiendo, a su vez, que su razón de ser es la protección de los
derechos humanos[3].
En efecto, el Estado de Derecho no puede ser comprendido de otra manera
pues, como producto del movimiento de ilustración que acompañó la revolución
burguesa en Inglaterra, la lucha por la independencia política en EEUU y, en
Francia, el derrocamiento del régimen monárquico-absolutista, se establecieron diversas
formas de gobierno democráticos - parlamentarismo, presidencialismo y
semi-parlamentarismo[4]-
que, extendidos hoy en la mayor parte del mundo; adoptaron valores fundamentales como los de libertad e
igualdad y justicia los mismos que han
pasado a ser parte del derecho internacional en lo que desde 1948 se denomina la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Pero este concepto sobre el Estado de Derecho, debido a la influencia
predominante del positivismo jurídico[5], fue desconocido por un
buen tiempo, hasta bien entrado el siglo XX, planteándose en su lugar que lo que definía el Estado de Derecho era
fundamentalmente ser producto de un ordenamiento jurídico que normaba su
funcionamiento. Bajo este concepto era válido cualquier régimen político, desapareciendo
o desconociendo las diferencias entre lo que significaba la democracia y la dictadura
pero, a su vez, ignorando valores tan importantes para la convivencia y el desarrollo
humano como los de la libertad, la igualdad y la justicia.
No obstante, un suceso histórico, la II Guerra Mundial provocada por el
ascenso del Fascismo, demostró que no era posible admitir, a la luz de la razón
y la experiencia, que el Estado de
Derecho albergara realidades tan dispares entre sí –dictadura y democracia- pasando
por alto, a su vez, los valores que, como la libertad, la igualdad y la
justicia, justificaban su existencia. Este fue el motivo por el cual entró en crisis la concepción que
representaba el positivismo jurídico emergiendo nuevas corrientes de
pensamiento, postpositivistas[6], que renovando el concepto
de Estado de Derecho le devolvieron su contenido político como expresión
jurídica de la democracia y sus fundamentos históricos y morales reconduciéndolo
hacia aquella forma de Estado que tiene su razón de ser en la protección de los
derechos humanos.
II Los cambios en el
Estado de Derecho:
En segundo lugar, siempre bajo un enfoque histórico, deben considerarse
los cambios que, sobre todo desde las primeras décadas del siglo pasado, han venido afectando al
Estado de Derecho como manifestación jurídico-política de la democracia, sea por
los movimientos que han ido afianzando y enriqueciendo su contenido, como por aquellos
que aún luchan por reducirlo a su mínima expresión.
De hecho uno de los cambios más importantes que se dan en el Estado de
Derecho es el que se produce gracias a la contribución de pluralidad de movimientos y corrientes de
pensamiento que, como el liberalismo y el igualitarismo[7], han marcado o siguen
marcando, gran parte de la historia de la humanidad. Me refiero en este
contexto al modo en que el Estado de Derecho, ha pasado de ser un Estado liberal
donde había un claro predominio de los derechos individuales a otro que, bajo la denominación de Estado
Social y Democrático de Derecho, incorpora los derechos sociales sin los cuales
no es posible que prosperen los primeros[8].
Este cambio, sin embargo, no fue sostenible dentro del denominado Estado
de Bienestar cuya crisis, sumada a la caída de los regímenes socialistas y la
mayor globalización de la economía de mercado, generó las condiciones bajo las
cuales los gobiernos no solo declinaron
de su principal obligación de hacer valer la mayor jerarquía de la Constitución
y de los principios y valores allí contenidos, entre ellos los derechos
humanos, sino que se sometieron a las “leyes” que imponían las fuerzas del
mercado y en particular su poder
financiero[9].
En virtud de ello y por el grave riesgo que esto suponía y supone para la subsistencia del Estado de Derecho y
la democracia se desarrolló todo un movimiento tendiente a generar aquellos
mecanismos e instituciones que garanticen que el imperio de la ley se reafirme
como primacía de la Constitución y que, a su vez, aseguren la efectividad de los principios y derechos
allí contenidos, en especial lo referido a los derechos humanos, tanto individuales como
sociales.
De este modo, frente a la praxis positivista del derecho según la cual
se consideraba a la Constitución como un documento declarativo o a lo más programático
bajo cuyo marco no eran aplicables sus principios y valores, se introducen
instituciones (Tribunal Constitucional) y mecanismos que garanticen
(obligaciones y sanciones) la efectividad de la Constitución y, por tanto, el
mejor desarrollo de la democracia y los valores que la distinguen de las
diversas formas de gobierno que hacen caso omiso de los mandatos que
privilegian, dentro del Estado de Derecho, los derechos humanos.
Así es como, sobre todo después de la II Guerra Mundial se pasa, preservando el progreso alcanzado por los
principios democráticos y los derechos humanos, de un “modelo legislativo” del
Estado de Derecho a un “modelo Constitucional” que hoy se conoce como Estado
Constitucional de Derecho[10].
En buena cuenta el Estado de Derecho, visto su desarrollo histórico,
tiene las características de un Estado Social y Democrático de Derecho, a su
vez, Constitucional, cuya razón de ser fundamental es la protección de los
derechos humanos. No están comprendidos en este concepto los Estados que bajo
una dictadura desconocen el orden constitucional para crear uno nuevo y, aquellos
otros que, bajo formas democráticas ejercen sus gobiernos de modo autoritario desconociendo
con diversa intensidad los derechos
humanos que la Constitución los obliga a proteger[11].
III El “Estado de Derecho” en el Perú
de hoy
Y bien, dentro de lo que actualmente se conceptúa como Estado de Derecho
¿cuál es la situación por la que pasa el Perú? Al respecto, lo que podemos
decir es que el Estado de Derecho en el Perú, no obstante la frecuencia con que
este ha sido violado por golpes de estado –el último, del año 1992 fue
perpetrado por el presidente de ese entonces, Ing. Alberto Fujimori- no ha sido ajeno a los cambios que se han dado
en el escenario antes expuesto.
Efectivamente y así lo reconoce
el Tribunal Constitucional, el Estado Peruano no solo es un “Estado Social y
Democrático de Derecho” cuyo fundamento es el reconocimiento de los derechos
individuales y sociales, sino también un
“Estado Constitucional de Derecho” cuya principal característica es garantizar
y hacer efectivos los principios y valores de la Constitución y en especial lo
que corresponde a los derechos humanos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:
La
Constitución de 1993 (artículos 3º y 43º) establece que la República del
Perú es Social y Democrática de Derecho, superando de este modo la concepción
de un Estado Liberal de Derecho (el subrayado es mío). El tránsito de uno a
otro modelo no es sólo una cuestión semántica o de términos, sino que comporta
el redimensionamiento de la función del propio Estado.
En
efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran,
precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad
jurídica y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación
de la voluntad estatal, también lo es que «(...) el Estado social democrático y
libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos
dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que
individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos
términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno
sin el otro»[12].
Asimismo, por otra parte, señala que:
El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional
de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la
Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente
de contenido jurídico vinculante (el
subrayado es mío) y compuesta únicamente por una serie de disposiciones
orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una
norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado)
y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, significó superar la concepción de una
pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima
norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio
político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía
constitucional (el subrayado es mío) , conforme al cual, una vez expresada
la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un
poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e
informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo[13].
En consecuencia, cuando se invoca
el “imperio de la ley” como principio
fundamental del Estado de Derecho para hacer uso de la fuerza frente a los
conflictos socio-ambientales donde la población reclama por sus derechos
fundamentales esto no quiere decir que se va a salir en defensa de lo que
prescribe la ley de minería, de hidrocarburos, del medio ambiente u otra norma
de igual o menor jerarquía relacionada con el problema, más bien, como
taxativamente lo afirma el Tribunal Constitucional, habiéndose superado la
concepción según la cual “la ley [era] la máxima norma jurídica del
ordenamiento” lo que hoy cabe es
reconocer el “principio jurídico de supremacía constitucional” con lo cual el
derecho humano a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vida” tiene preeminencia respecto de los intereses gananciales del sector
empresarial que el Estado promueve.
No obstante, basta revisar la suerte de los movimientos sociales
indígenas que reclaman sus derechos territoriales y culturales frente a los intereses
de las transnacionales del sector minero e hidrocarburífero, especialmente en
la sierra y la selva del país, para constatar que la Constitución sigue siendo
“una norma carente de contenido jurídico vinculante” y por tanto ajena a los avances que, dentro del Estado de
Derecho, se han logrado en materia de derechos humanos, incluidos los derechos
sociales y culturales.
Esta realidad, que muestra la grave u honda contradicción entre lo que
formalmente es el Estado de Derecho en nuestro país; social, democrático y
constitucional y lo que hace nuestra clase política y gobernante, desconociendo
la principal obligación de todo Estado
de Derecho, el sometimiento de todos a la Constitución, no es más que la
expresión de una crisis que hoy se manifiesta, ya no en el dominio de una
oligarquía que en el pasado frustró constantemente el progreso del Estado de
Derecho y la Democracia, sino más bien en el claro predominio del mercado o el poder
económico internacional en las decisiones políticas de los gobiernos que no han
dudado en ceder la soberanía, otorgada por los ciudadanos, al poder económico-financiero.
Este proceso de “deconstitucionalización” –así lo llama Luigi Ferrajoli-
que se abrió camino con la dictadura de
Fujimori en la década de los 90
desconociendo la Constitución de 1979 y aprobando una nueva, hecha a la medida de los requerimientos de
una política neoliberal bajo el patrocinio del FMI, lamentablemente, transcurridos
tres gobiernos democráticamente elegidos,
luego de la caída del Fujimorismo, todos, con diferente énfasis, se comprometieron a defender o impedir que se
haga algún cambio fundamental en el modelo económico heredado del citado gobierno
dictatorial.
Y en efecto, así lo han hecho. Han mantenido hasta hoy la fuerza del
modelo económico neoliberal que ha sometido
los poderes del Estado a los mandatos de
las fuerzas económicas del mercado obviando la primacía de la Constitución como
“imperio de la ley” y la protección y desarrollo de los derechos humanos como
la principal razón de ser del Estado de Derecho y la democracia.
Esta situación a la que no es ajena a lo que pasa en otros países como
producto de la globalización económica del mercado, la debacle del “estado de
bienestar” y del socialismo real, es
analizada y precisada por Luigi Ferrajoli, reconocido estudioso del Constitucionalismo- quien expresa que este fenómeno, la “deconstitucionalización”, implica, entre otras cuestiones, el “debilitamiento del papel normativo del Estado [al invertirse] la
tradicional relación entre política y economía, entre Estado y Mercado, entre
público y privado.” Esto quiere decir que:
Ya no tenemos el
gobierno público y político de la economía, sino el gobierno privado y público
de la economía. Ya no son los Estados, con sus políticas, quienes controlan los
mercados y el mundo de los negocios, imponiendo sus reglas, límites y vínculos,
sino que son los mercados financieros, es decir, unos pocos millares de
especuladores y alguna agencia privada de rating
los que controlan y gobiernan los Estados[14].
Bajo esta realidad, en el Perú ¿cuál es la suerte de los derechos
humanos, individuales y sociales, que son la razón de ser del Estado de
Derecho? ¿Dónde se encuentra el imperio de la Constitución como principio
fundamental de Estado de Derecho al cual se deben los poderes del Estado y la
sociedad? ¿Cuál es la respuesta del Tribunal Constitucional y otros órganos
jurisdiccionales que están en la obligación de garantizar y hacer efectiva la
supremacía de la Constitución y de los Derechos humanos frente al poder
económico?
Respuestas objetivas a estas preguntas solo nos
pueden confirmar lo ya indicado; el actual divorcio entre el Estado de Derecho, los gobiernos
democráticamente elegidos y los derechos ciudadanos y, la gravedad del proceso de “deconstitucionalización”
que poniendo en riesgo cada vez mayor la
posibilidad de que se recupere el Estado de
Derecho que fuera interrumpido en la década del 90, nos demanda –puestos en una
perspectiva democrática - poner nuevamente en su lugar el papel de la política
y de los gobiernos frente a las “leyes” de la economía que aparecen hoy como
una reproducción de aquella ley, la “ley del más fuerte” que habría
caracterizado al Estado natural o salvaje, antes del Estado liberal de Derecho
y mucho antes del Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho.
[1]
VÁSQUEZ, Rodolfo. “El Estado de Derecho y su justificación”. En: CARBONELL,
Miguel y Rodolfo VÁSQUEZ (Compiladores). El
Estado de Derecho: Dilemas para América Latina. Lima. Palestra Editores. 2009.
Pág. 137.
[2]
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Art. 2, inc. 22.
[3]
DÍAZ, Elías. “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática”. Ídem. Págs. 75-76.
[4] Sobre
los regímenes democráticos véase: SARTORI, Giovanni.1994. Ingeniería
Constitucional Comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y
resultados. México, F.C.E.
[5]
Sobre Positivismo y postpositivismo, considerando las características
fundamentales del primero, esto es, su formalismo y su interpretación o
aplicación del derecho ajeno a la moral o a la política, es importante el estudio
que se ha realizado alrededor de la corriente Constitucionalista que hoy se
extiende por la mayor parte de los Estados de Derecho. Véase: AGUILÓ, Josep. “Positivismo
y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”. En: LIFANTE,
Isabel (Editora) Interpretación Jurídica
y teoría del Derecho. Lima. Palestra Editores. Págs. 13-35
[6] Ibídem.
[7] Véase
al respecto: BOBBIO, Norberto. 1993. Igualdad
y Libertad. Barcelona. Edit. Paidós Ibérica.
[8] Sobre
la evolución del Estado de Derecho véase: HOFMANN, Hasso. 2002. Filosofía del
Derecho y del Estado. Lima. Edit. Cordillera S.A.C. especialmente 3ª y 4ª Parte. Un resumen de
este mismo asunto puede verse en: DÍAZ, Elías. Óp.Cit. Págs. 76-85.
[9]
FERRAJOLI´, Luigi. 2014. La Democracia a
Través de los Derechos. El Constitucionalismo garantista como modelo teórico y
como proyecto político. Madrid. Edit. Trotta. Págs. 135-137
[10] FERRAJOLI,
Luigi. 2014. Óp.Cit.
[11]
Véase: TOURAINE, Alain. 2000. Segunda Edición en Español. México. FCE.
Especialmente Cuarta Parte, X ¿Modernización o Desarrollo?
[12]
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2004. Exp. N.° 0048-2004-PI/TC, 01/04/2005.
[13]
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2005. Exp. N.° 5854-2005-Pa/TC, 08/11/2005.
[14] FERRAJOLI,
Luigi. Óp.Cit. Pág.137.
