LORETO: ¿REGIONALISMO VS CENTRALISMO?

LORETO: ¿REGIONALISMO VS CENTRALISMO?

“[…, hay necesidad de recuperar la descentralización como un “derecho a decidir”, como el irrenunciable derecho de los pueblos del Perú a diseñar, definir e invertir en sus propios requerimientos económicos y sociales, sin necesidad de esperar la visita del Presidente de la República o de algún Ministro de Estado, ni de sentirse obligados a recurrir a la intermediación, decisión, opinión y voluntad emanada del Gobierno central.”[1]

Antecedentes de las contradicciones entre la Región Loreto y el Gobierno Central

Como observador de lo que ocurre en el país y en particular de lo que afecta a la Región Loreto, no puedo dejar de pronunciarme sobre la coyuntura por la cual, bajo un liderazgo compartido con las federaciones de las comunidades nativas ubicadas en las cuencas de los ríos Tigre, Marañón, Patazca y Corrientes y con algunas organizaciones de la sociedad civil de Iquitos (Frente Patriótico de Loreto), el Gobierno Regional  viene enfrentando una muy compleja y necesaria batalla contra el exacerbado centralismo político de que hace gala el Gobierno Central a propósito del fracasado proceso de licitación del lote petrolero 192.

En ese contexto, conviene precisarlo, desde buen tiempo atrás los pueblos indígenas de las cuatro cuencas antes mencionadas, demandaron que antes que ocurra una nueva licitación, al terminar el contrato con la empresa Pluspetrol, debiera llevarse a cabo un proceso de consulta previa a fin de llegar a acuerdos que, en lo fundamental, permitieran resolver los graves problemas de contaminación que la aludida empresa se ha negado a remediar en los últimos 14 años y, a su vez, llevar a cabo planes que hagan viable su desarrollo[2].

Pues bien, el Gobierno Regional, desde que se inició la gestión del Sr. Fernando Meléndez, en enero de este año, demandó que se atendieran los reclamos de las comunidades nativas, los mismos que se encuentran amparados por la Constitución y el Convenio 169 vigente desde el año 1995. El Gobierno Central, presidido por el Comandante Ollanta Humala, no solo empezó tardíamente el proceso de consulta el mismo que se ejecutaba paralelamente a la licitación pública del Lote 192  - ya no era una consulta previa como manda la normatividad vigente-, sino que además, unilateralmente cerró el diálogo para hacer un trato  directo e inmediato con una de las empresas transnacionales que había participado de la licitación.

En ese sentido, el Gobierno Central desconoció los derechos de los pueblos indígenas de la amazonía afectados por las actividades petroleras de Pluspetrol en el Lote 192 y se mostró incompetente o débil para hacer cumplir los compromisos ambientales de la empresa pero, además, tomó decisiones   sobre los problemas de desarrollo de la Región sin considerar las competencias que en este aspecto tienen las autoridades regionales, representantes legítimos  de los ciudadanos de Loreto.

El centralismo político redefinido y la crisis regional en Loreto

Esta conducta del Gobierno Central ha puesto de manifiesto la supervivencia y fortaleza del viejo centralismo político que sin tener en cuenta los derechos humanos de la población especialmente indígena, el valor de la pluriculturalidad y la biodiversidad amazónica, somete, a su vez, a sus particulares designios el poder político de la región.  

Pero este problema, agudizado por el corte intempestivo del proceso de consulta antes de aprobarse un nuevo contrato para la explotación petrolera en el Lote 192 se ha dado en un contexto en el que el Gobierno Central, habiendo convertido el canon petrolero en la principal fuente de ingreso del presupuesto regional, hoy con la caída de los precios del petróleo, ha sufrido tal merma que la posibilidad de remontar los graves problemas de desarrollo que aún afectan a la Región se han tornado sumamente críticas, más aún, si se considera que la formulación, aprobación y control de la ejecución presupuestal de los Gobiernos Regionales está sujeta a las decisiones que, arbitrariamente, se toman desde el Gobierno Central[3].

Frente a esta situación el Gobierno Regional, contrariando la política económica del Gobierno Central en materia de la explotación de los recursos naturales de la selva loretana, ha demandado que en lugar de que las utilidades de la explotación del petróleo se los lleve una empresa transnacional, estas más bien, via la explotación de los recursos del Lote 192 por Petro-Perú, se queden en el Perú y en la Región. De este modo se lograría – supuestamente - un mayor ingreso para la Región participando, no solo del canon, sino también de las utilidades de la explotación petrolera.

Esto ha producido un mayor enfrentamiento con el gobierno central que con su política neoliberal y centralista en materia de explotación de los recursos naturales, pretende impedir que el petróleo, la mayor fuente de riqueza de Loreto, sea, a su vez, la palanca financiera que contribuya a resolver las necesidades vitales de la población, promueva una mayor educación que incentive el desarrollo tecnológico y cultural y que goce, democráticamente, de la libertad de definir e impulsar, con la sabiduría de los pueblos indígenas, el desarrollo sostenible de la amazonía.

Es difícil saber cuál será el final de esta confrontación entre el Gobierno central y el gobierno regional de Loreto. Probablemente y por razones de la forma en que esto puede afectar “mercado electoral” con vista a las próximas elecciones, el Congreso rectifique su posición última y de “luz verde” al proyecto de Ley que habilita a la empresa petrolera del Estado para que se haga cargo del Lote 192 y se abra una vía que, mediante las vías democráticas resuelva tanto el problema de las comunidades nativas que se encuentran afectadas por la actividad petrolera como los problemas de financiamiento que tiene Loreto para desarrollar sus potencialidades más allá de la explotación del petróleo.

Por lo expuesto, entendiendo que la defensa y protección de los derechos humanos, en este caso de los pueblos indígenas y de que el centralismo es un obstáculo al desarrollo democrático de los pueblos, expreso mi solidaridad con este movimiento y hago votos porque esta coyuntura marque el comienzo de un movimiento que, desde las regiones, con una sólida alianza de los gobiernos y las organizaciones de la sociedad civil, se pueda avanzar en un modelo que renueve las posiciones federalistas que distribuyendo el poder político a las Regiones, como ya ocurre en otros países, lejos de romper el carácter unitario del Estado, más bien robustece la democracia y nos pone más cerca del sueño de Jorge Basadre, José María Arguedas y José Carlos Mariátegui para hacer del Perú una nación  plural unida en la diversidad.

NOTA DE ÚLTIMA HORA: Publicado este artículo se conoció la noticia de que el Congreso había aprobado una ley que autorizaba a Petro-Perú para que se haga cargo del Lote Petrolero 192. De inmediato la Ministra de Energía y Minas ha anunciado que esta Ley es inconstitucional y que no puede ser promulgada pues atenta contra el  Contrato ya suscrito con la empresa Pacific Exploration & Production Corporation.

Paralelamente se conoce de enfrentamientos en la zona donde se han posicionado los pueblos indígenas, mientras la policía se muestra impotente para contener la creciente inseguridad ciudadana y, al parecer, la suscripción de un contrato no previsto y cuestionable social, jurídica y políticamente, hace recordar –por supuesto en otro contexto- el final que tuvo el primer gobierno de Belaúnde con el caso de la página 11 y los tratos con la Internacional Petroleum Company.

Creo que asistimos a la descomposición del régimen, el gobierno ha perdido el control de la representación parlamentaria, el Congreso o los congresistas defienden sus apetitos electorales por encima de cualquier otra cuestión, los medios represivos del Estado se encuentran impotentes frente al aumento de la delincuencia y su agresividad y, para colmo de males, la pareja presidencial está más preocupada por liberarse de las sospechas de haber manejado dinero ílicito, antes que poner en orden a su bancada y sus Ministros.

No sabemos que pueda venir luego, pero definitivamente, la sociedad civil y sus organizaciones deberán trabajar muy duro para evitar un desenlace que nos conduzca hacia posiciones extremas que terminen por liquidar los pocos espacios democráticos que aún nos quedan.               

 

                  

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[1] Véase: PLANAS, Pedro.2001. Manual del Buen Descentralista. Lima. Edit. Nuevo Norte. Pág. 55,

[2] Véase al respecto, en este mismo blog, el artículo “Los derechos fundamentales de las comunidades nativas, los intereses de Pluspetrol y “el diálogo de mala fe” publicado el 23 de febrero de 2015.      

[3]  A modo de ilustración valga indicar que conforme a los “lineamientos del Gobierno Central” para el presupuesto de las regiones, este viene haciendo una gran movilización de recursos y de capital para atender los riesgos del fenómeno de “El Niño” en los departamentos de Tumbes, Piura y Lambayeque principalmente, pero no ha desarrollado esa misma disposición para atender las heladas de la sierra sur del país que se repiten cada año afectando a las familias más pobres de esa zona y,  en el caso de la Selva Loretana, frente al cambio climático en proceso y los efectos negativos que se producen por las modificaciones en la duración de la vaciante y creciente de los ríos, no se ha fijado una sola partida o un programa que permita perfilar los proyectos que se requieren para contrarrestar los efectos del fenómeno climático sobre la flora y fauna de la selva y asimismo sobre los sistemas de vida de la población más pobre de la región..    

ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA EN EL PERÚ, HOY

Introducción

No existe ni puede existir Estado de Derecho cuando se asiste a un reiterado y, en ocasiones, delirante repudio de los derechos. Nunca como en nuestra época se ha estado tan consciente de los derechos humanos pero, en la misma proporción, nunca se ha sido tan sofisticadamente brutal en su violación[1].

                       

Hace poco más de dos semanas, en un grato retorno a la docencia universitaria en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana (UNAP), tuve la ocasión de intercambiar, con mis alumnos de Filosofía del Derecho, un conjunto de ideas sobre el Estado de Derecho y el Constitucionalismo en el Perú.

Sin que lo que sigue sea responsabilidad de los estudiantes, sus diferentes puntos de vista y el diálogo que sostuvimos, me han servido para elaborar este artículo –conjunto de reflexiones- sobre el Estado de Derecho y la Democracia en el Perú considerando, en el actual contexto, el mal uso que determinados grupos de interés y el gobierno le dan a ese concepto, el de “estado del derecho”, para justificar el uso de la fuerza del Estado en favor de una política que promueve y privilegia los intereses de la gran inversión, sobre todo en el sector minero, frente a la obligación de proteger, entre otros, los derechos de la población “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”[2].

I El Estado de Derecho, hoy

Desde luego, para tratar el tema propuesto es necesario precisar, en primer lugar, lo que hoy se entiende por Estado de Derecho. Al  respecto, examinado este concepto a la luz del modo en que  ha evolucionado históricamente; desde su momento fundacional en la etapa de la Ilustración, pasando por la grave crisis que le afectó en el siglo XX por la arremetida del movimiento social y el surgimiento del fascismo, hasta llegar a la etapa actual; el Estado de Derecho es, sin duda, la expresión jurídico-política de la democracia entendiendo, a su vez, que su razón de ser es la protección de los derechos humanos[3].

En efecto, el Estado de Derecho no puede ser comprendido de otra manera pues, como producto del movimiento de ilustración que acompañó la revolución burguesa en Inglaterra, la lucha por la independencia política en EEUU y, en Francia, el derrocamiento del régimen monárquico-absolutista, se establecieron diversas formas de gobierno democráticos - parlamentarismo, presidencialismo y semi-parlamentarismo[4]- que, extendidos hoy en la mayor parte del mundo;  adoptaron  valores fundamentales como los de libertad e igualdad y justicia los mismos que  han pasado a ser parte del derecho internacional en lo que desde 1948 se denomina la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Pero este concepto sobre el Estado de Derecho, debido a la influencia predominante del positivismo jurídico[5], fue desconocido por un buen tiempo, hasta bien entrado el siglo XX, planteándose en su lugar  que lo que definía el Estado de Derecho era fundamentalmente ser producto de un ordenamiento jurídico que normaba su funcionamiento. Bajo este concepto era válido cualquier régimen político, desapareciendo o desconociendo las diferencias entre lo que significaba la democracia y la dictadura pero, a su vez, ignorando valores tan importantes para la convivencia y el desarrollo humano como los de la libertad, la igualdad y la justicia.

No obstante, un suceso histórico, la II Guerra Mundial provocada por el ascenso del Fascismo, demostró que no era posible admitir, a la luz de la razón y la experiencia,  que el Estado de Derecho albergara realidades tan dispares entre sí –dictadura y democracia- pasando por alto, a su vez, los valores que, como la libertad, la igualdad y la justicia, justificaban su existencia. Este fue el motivo  por el  cual entró en crisis la concepción que representaba el positivismo jurídico emergiendo nuevas corrientes de pensamiento, postpositivistas[6], que renovando el concepto de Estado de Derecho le devolvieron su contenido político como expresión jurídica de la democracia y sus fundamentos históricos y morales reconduciéndolo hacia aquella forma de Estado que tiene su razón de ser en la protección de los derechos humanos.

II Los cambios en el Estado de Derecho:

En segundo lugar, siempre bajo un enfoque histórico, deben considerarse los cambios que, sobre todo desde las primeras décadas  del siglo pasado, han venido afectando al Estado de Derecho como manifestación jurídico-política de la democracia, sea por los movimientos que han ido afianzando y enriqueciendo su contenido, como por aquellos que aún luchan por reducirlo a su mínima expresión.

De hecho uno de los cambios más importantes que se dan en el Estado de Derecho es el que se produce gracias a la contribución de  pluralidad de movimientos y corrientes de pensamiento que, como el liberalismo y el igualitarismo[7], han marcado o siguen marcando, gran parte de la historia de la humanidad. Me refiero en este contexto al modo en que el Estado de Derecho, ha pasado de ser un Estado liberal donde había un claro predominio de los derechos individuales  a otro que, bajo la denominación de Estado Social y Democrático de Derecho, incorpora los derechos sociales sin los cuales no es posible que prosperen los primeros[8].

Este cambio, sin embargo, no fue sostenible dentro del denominado Estado de Bienestar cuya crisis, sumada a la caída de los regímenes socialistas y la mayor globalización de la economía de mercado, generó las condiciones bajo las cuales  los gobiernos no solo declinaron de su principal obligación de hacer valer la mayor jerarquía de la Constitución y de los principios y valores allí contenidos, entre ellos los derechos humanos, sino que se sometieron a las “leyes” que imponían las fuerzas del mercado y en particular su  poder financiero[9].

En virtud de ello y por el grave riesgo que esto suponía y supone  para la subsistencia del Estado de Derecho y la democracia se desarrolló todo un movimiento tendiente a generar aquellos mecanismos e instituciones que garanticen que el imperio de la ley se reafirme como primacía de la Constitución y que, a su vez,  aseguren  la efectividad de los principios y derechos allí contenidos, en especial lo referido a  los derechos humanos, tanto individuales como sociales.

De este modo, frente a la praxis positivista del derecho según la cual se consideraba a la Constitución como un documento declarativo o a lo más programático bajo cuyo marco no eran aplicables sus principios y valores, se introducen instituciones (Tribunal Constitucional) y mecanismos que garanticen (obligaciones y sanciones) la efectividad de la Constitución y, por tanto, el mejor desarrollo de la democracia y los valores que la distinguen de las diversas formas de gobierno que hacen caso omiso de los mandatos que privilegian, dentro del Estado de Derecho, los derechos humanos.

Así es como, sobre todo después de la II Guerra Mundial se pasa,  preservando el progreso alcanzado por los principios democráticos y los derechos humanos, de un “modelo legislativo” del Estado de Derecho a un “modelo Constitucional” que hoy se conoce como Estado Constitucional de Derecho[10]. 

En buena cuenta el Estado de Derecho, visto su desarrollo histórico, tiene las características de un Estado Social y Democrático de Derecho, a su vez, Constitucional, cuya razón de ser fundamental es la protección de los derechos humanos. No están comprendidos en este concepto los Estados que bajo una dictadura desconocen el orden constitucional para crear uno nuevo y, aquellos otros que, bajo formas democráticas ejercen sus gobiernos de modo autoritario desconociendo con diversa intensidad  los derechos humanos que la Constitución los obliga a proteger[11].

III El “Estado de Derecho” en el Perú de hoy

Y bien, dentro de lo que actualmente se conceptúa como Estado de Derecho ¿cuál es la situación por la que pasa el Perú? Al respecto, lo que podemos decir es que el Estado de Derecho en el Perú, no obstante la frecuencia con que este ha sido violado por golpes de estado –el último, del año 1992 fue perpetrado por el presidente de ese entonces, Ing. Alberto Fujimori-  no ha sido ajeno a los cambios que se han dado en el escenario antes expuesto.

Efectivamente  y así lo reconoce el Tribunal Constitucional, el Estado Peruano no solo es un “Estado Social y Democrático de Derecho” cuyo fundamento es el reconocimiento de los derechos individuales y sociales, sino también  un “Estado Constitucional de Derecho” cuya principal característica es garantizar y hacer efectivos los principios y valores de la Constitución y en especial lo que corresponde a los derechos humanos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:

La Constitución de 1993 (artículos 3º y 43º) establece que la República del Perú es Social y Democrática de Derecho, superando de este modo la concepción de un Estado Liberal de Derecho (el subrayado es mío). El tránsito de uno a otro modelo no es sólo una cuestión semántica o de términos, sino que comporta el redimensionamiento de la función del propio Estado.

En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es que «(...) el Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro»[12].

Asimismo, por otra parte, señala que:

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante (el subrayado es mío) y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional (el subrayado es mío) , conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo[13].

En consecuencia,  cuando se invoca  el “imperio de la ley” como principio fundamental del Estado de Derecho para hacer uso de la fuerza frente a los conflictos socio-ambientales donde la población reclama por sus derechos fundamentales esto no quiere decir que se va a salir en defensa de lo que prescribe la ley de minería, de hidrocarburos, del medio ambiente u otra norma de igual o menor jerarquía relacionada con el problema, más bien, como taxativamente lo afirma el Tribunal Constitucional, habiéndose superado la concepción según la cual “la ley [era] la máxima norma jurídica del ordenamiento”  lo que hoy cabe es reconocer el “principio jurídico de supremacía constitucional” con lo cual el derecho humano a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” tiene preeminencia respecto de los intereses gananciales del sector empresarial que el Estado promueve.

No obstante, basta revisar la suerte de los movimientos sociales indígenas que reclaman sus derechos territoriales y culturales frente a los intereses de las transnacionales del sector minero e hidrocarburífero, especialmente en la sierra y la selva del país, para constatar que la Constitución sigue siendo “una norma carente de contenido jurídico vinculante” y por tanto ajena a  los avances que, dentro del Estado de Derecho, se han logrado en materia de derechos humanos, incluidos los derechos sociales y culturales.

Esta realidad, que muestra la grave u honda contradicción entre lo que formalmente es el Estado de Derecho en nuestro país; social, democrático y constitucional y lo que hace nuestra clase política y gobernante, desconociendo  la principal obligación de todo Estado de Derecho, el sometimiento de todos a la Constitución, no es más que la expresión de una crisis que hoy se manifiesta, ya no en el dominio de una oligarquía que en el pasado frustró constantemente el progreso del Estado de Derecho y la Democracia, sino más bien en el claro predominio del mercado o el poder económico internacional en las decisiones políticas de los gobiernos que no han dudado en ceder la soberanía, otorgada por los ciudadanos, al poder económico-financiero.

Este proceso de “deconstitucionalización” –así lo llama Luigi Ferrajoli- que  se abrió camino con la dictadura de Fujimori en la década de los 90  desconociendo la Constitución de 1979 y aprobando una nueva,  hecha a la medida de los requerimientos de una política neoliberal bajo el patrocinio del FMI, lamentablemente, transcurridos  tres gobiernos democráticamente elegidos, luego de la caída del Fujimorismo,  todos, con diferente énfasis,  se comprometieron a defender o impedir que se haga algún cambio fundamental en el modelo económico heredado del citado gobierno dictatorial.

Y en efecto, así lo han hecho. Han mantenido hasta hoy la fuerza del modelo económico neoliberal que ha  sometido  los poderes del Estado a los mandatos de las fuerzas económicas del mercado obviando la primacía de la Constitución como “imperio de la ley” y la protección y desarrollo de los derechos humanos como la principal razón de ser del Estado de Derecho y la democracia.

  

Esta situación a la que no es ajena a lo que pasa en otros países como producto de la globalización económica del mercado, la debacle del “estado de bienestar” y del socialismo real, es analizada y precisada por Luigi Ferrajoli, reconocido estudioso del Constitucionalismo-  quien expresa que  este fenómeno,  la “deconstitucionalización”,  implica, entre otras cuestiones,  el “debilitamiento del papel  normativo del Estado [al invertirse] la tradicional relación entre política y economía, entre Estado y Mercado, entre público y privado.” Esto quiere decir que:

Ya no tenemos el gobierno público y político de la economía, sino el gobierno privado y público de la economía. Ya no son los Estados, con sus políticas, quienes controlan los mercados y el mundo de los negocios, imponiendo sus reglas, límites y vínculos, sino que son los mercados financieros, es decir, unos pocos millares de especuladores y alguna agencia privada de rating los que controlan y gobiernan los Estados[14].

Bajo esta realidad,  en el Perú ¿cuál es la suerte de los derechos humanos, individuales y sociales, que son la razón de ser del Estado de Derecho? ¿Dónde se encuentra el imperio de la Constitución como principio fundamental de Estado de Derecho al cual se deben los poderes del Estado y la sociedad? ¿Cuál es la respuesta del Tribunal Constitucional y otros órganos jurisdiccionales que están en la obligación de garantizar y hacer efectiva la supremacía de la Constitución y de los Derechos humanos frente al poder económico?  

Respuestas objetivas a estas preguntas solo nos pueden confirmar lo ya indicado; el actual divorcio  entre el Estado de Derecho, los gobiernos democráticamente elegidos y los derechos ciudadanos y,  la gravedad del proceso de “deconstitucionalización” que poniendo en  riesgo cada vez mayor la posibilidad de que se recupere el Estado de Derecho que fuera interrumpido en la década del 90, nos demanda –puestos en una perspectiva democrática - poner nuevamente en su lugar el papel de la política y de los gobiernos frente a las “leyes” de la economía que aparecen hoy como una reproducción de aquella ley, la “ley del más fuerte” que habría caracterizado al Estado natural o salvaje, antes del Estado liberal de Derecho y mucho antes del Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho.  

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[1] VÁSQUEZ, Rodolfo. “El Estado de Derecho y su justificación”. En: CARBONELL, Miguel y Rodolfo VÁSQUEZ (Compiladores). El Estado de Derecho: Dilemas para América Latina. Lima. Palestra Editores. 2009. Pág. 137.

[2] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Art. 2, inc. 22.

[3] DÍAZ, Elías. “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática”.  Ídem. Págs. 75-76. 

[4] Sobre los regímenes democráticos véase: SARTORI, Giovanni.1994. Ingeniería Constitucional Comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados. México, F.C.E.

[5] Sobre Positivismo y postpositivismo, considerando las características fundamentales del primero, esto es, su formalismo y su interpretación o aplicación del derecho ajeno a la moral o a la política, es importante el estudio que se ha realizado alrededor de la corriente Constitucionalista que hoy se extiende por la mayor parte de los Estados de Derecho. Véase: AGUILÓ, Josep. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”. En: LIFANTE, Isabel (Editora)  Interpretación Jurídica y teoría del Derecho. Lima. Palestra Editores. Págs. 13-35   

[6] Ibídem.

[7] Véase al respecto: BOBBIO, Norberto. 1993. Igualdad y Libertad. Barcelona. Edit. Paidós Ibérica.  

[8] Sobre la evolución del Estado de Derecho véase: HOFMANN, Hasso. 2002. Filosofía del Derecho y del Estado. Lima. Edit. Cordillera S.A.C.  especialmente 3ª y 4ª Parte. Un resumen de este mismo asunto puede verse en: DÍAZ, Elías. Óp.Cit. Págs. 76-85.

[9] FERRAJOLI´, Luigi. 2014. La Democracia a Través de los Derechos. El Constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político. Madrid. Edit. Trotta. Págs. 135-137

[10] FERRAJOLI, Luigi. 2014. Óp.Cit.

[11] Véase: TOURAINE, Alain. 2000. Segunda Edición en Español. México. FCE. Especialmente Cuarta Parte, X ¿Modernización o Desarrollo?  

[12] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2004. Exp. N.° 0048-2004-PI/TC, 01/04/2005.

[13] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2005. Exp. N.° 5854-2005-Pa/TC, 08/11/2005.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Óp.Cit. Pág.137.

TIA MARÍA: RAZONES PARA “SUSPENDER” Y/O ANULAR SU CERTIFICACIÓN AMBIENTAL – Parte II

Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida (el subrayado es mío), y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país^[1].  

En la primera parte de este artículo argumentamos, contrariamente a lo expuesto por el Ministro del Ambiente, Dr. Manuel Pulgar-Vidal, que la Resolución o Certificación Ambiental que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM)  otorgó al Proyecto Tía María tiene vicios de legalidad^[2] que ameritan, frente a la gravedad del conflicto socio-ambiental suscitado, la suspensión de los efectos de ese acto administrativo, esto es, la autorización a la Southern Perú Copper Corporation para el inicio de sus operaciones en el referido proyecto minero.

      

En esta ocasión, dado el actual contexto, la suspensión del inicio de las operaciones mineras por parte de la empresa proponente del proyecto, indica que con esta medida no se podría discutir y arribar a acuerdos sobre la viabilidad o inviabilidad social y ambiental del proyecto, cuestión que está en el centro mismo del conflicto.

Por ello, en esta oportunidad, me he centrado en aquellas razones que, conforme a derecho, pueden conducir a demandar la nulidad del acto administrativo por el cual la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Tía María, cuestión que de lograrse daría mejores condiciones para que mediante el diálogo concertado con las partes –dentro de un real proceso participativo -se tome la decisión de autorizar o no la explotación minera solicitada por la Southern Perú en la provincia de Islay, Región Arequipa.

I Causales de Nulidad de la Certificación ambiental

Con un mayor conocimiento del modo en que se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Tía María, hoy podemos decir que existen razones fundamentales por la cuales, conforme a la ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental (en adelante SEIA), la Resolución Directoral N° 392-2014-MEM/DGAA del Ministerio de Energía y Minas de fecha 1 de agosto de 2014 o, lo que es lo mismo, la Certificación Ambiental otorgada al Proyecto Minero para que inicie sus operaciones, debe ser declarada Nula:

1°  La Resolución o Certificación Ambiental otorgada por el Ministerio de Energía  y Minas al Proyecto Tía María no cumple con lo dispuesto en el Art. 12.1 de la Ley del SEIA  que a la letra dice lo siguiente:

Culminada la revisión del estudio de impacto ambiental, la autoridad competente emitirá la resolución que aprueba o desaprueba dicho estudio indicando las consideraciones técnicas y legales que apoyan la decisión, así como las condiciones adicionales surgidas de la revisión del estudio de impacto ambiental si las hubiera.

Pues bien, revisada la indicada resolución  no se encuentra  o no existe el Informe por el cual se exponen los fundamentos o consideraciones técnicas por los cuales  la autoridad competente   sustenta  la decisión de  aprobar el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) del Proyecto Tía María.

Lo que se encuentra es el Informe en el que la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAA) describe las distintas observaciones, respuestas y comentarios que, en el curso de la revisión del EIA, se han puesto de manifiesto por parte de la DGAA, otras entidades del sector público, organizaciones de la sociedad civil, etc. y por la Empresa Titular del Proyecto. Esto, en ningún caso constituye,  como lo demanda la ley cuyo artículo hemos citado, un sustento que fundamente en “consideraciones técnicas y legales” la decisión de aprobar el Proyecto Minero de Tía María.

En este caso lo que ha ocurrido es que  los funcionarios o técnicos del Ministerio de Energía y Minas en lugar de enfocarse en lo que se dispone sobre el modo en que debe darse la Certificación Ambiental, han tomado en cuenta lo que el Reglamento de la ley del SEIA indica respecto  a los plazos y no al contenido de la Resolución que aprueba o no el  EIA  realizado por encargo de la empresa  proponente del Proyecto.

En efecto, conforme  a los plazos que se deben seguir en la revisión del EIA, el Artículo 52 del Reglamento de la ley del SEIA dice lo siguiente:

 Si las observaciones planteadas al titular del proyecto materia del EIA-sd o EIAd, no fueran subsanadas en su totalidad por razones sustentadas, la Autoridad Competente, a solicitud de parte y por única vez, podrá extender el plazo máximo del procedimiento, confiriendo hasta veinte (20) días hábiles adicionales, contados a partir del día siguiente del término del plazo anteriormente concedido, para la subsanación de las observaciones correspondientes (el subrayado es mío). Efectuada o no dicha subsanación, la Autoridad Competente emitirá la Certificación Ambiental respectiva de ser el caso, o declarará denegada la solicitud, dándose por concluido el procedimiento administrativo.

Se entiende que concluida la revisión del EIA, independientemente de que se haya o no absuelto las observaciones hechas a este documento, la autoridad ya está en condiciones de emitir la resolución que deniega o aprueba la certificación ambiental correspondiente. El informe sobre la fase que corresponde a las observaciones y subsanación de las mismas puede servir, previo análisis, a los fundamentos legales y técnicos que se expongan para dar o no la certificación ambiental consiguiente, pero no constituye por sí mismo la argumentación que se requiere para sustentar la aprobación o desaprobación de un Proyecto Minero.

 

Tanto es así que en el mismo  Reglamento de la Ley del SEIA, el DS 019-2009-MINAM en el artículo N° 54, referido explícitamente a la “emisión de la Resolución” se señala que “concluida la revisión y evaluación del EIA, la Autoridad Competente debe emitir la Resolución acompañada de un informe que sustente lo resuelto (el subrayado es mío) […], cuestión concordante con lo que la Ley del SEIA dispone sobre este particular y distinto al Artículo referido a los plazos de revisión del EIA.

Inexistente los fundamentos técnicos y legales que sustentan la Certificación Ambiental otorgada esta deviene nula y no solo porque no ha cumplido con lo que explícitamente demanda la ley del SEIA como algo sustantivo a este acto administrativo, sino porque, además, ha violado el principio del debido procedimiento que implica “obtener una decisión motivada y fundada en derecho”, ambos vicios legales causales de nulidad según la Ley 25444, Ley del Procedimiento Administrativo General^[3]. 

     

2° A lo señalado habría que agregar  que conforme al artículo 16 del Reglamento de la ley del SEIA hay otras razones para declarar nula la Resolución o Certificación Ambiental otorgada al Proyecto Tía María. Al respecto, en el mencionado artículo se indica taxativamente lo siguiente:

La Certificación Ambiental implica el pronunciamiento de la Autoridad Competente sobre la viabilidad ambiental del proyecto, en su integridad. Dicha autoridad no puede otorgar la Certificación Ambiental del proyecto en forma parcial, fraccionada, provisional o condicionada, bajo sanción de nulidad (Los subrayados son míos)^[4].

Sobre este particular debo señalar lo siguiente:

a)        Conforme al mismo Reglamento de la Ley del SEIA, Art. 48, “el ElA debe ser elaborado sobre la base del proyecto de inversión diseñado a nivel de factibilidad. La Autoridad Competente no admitirá a evaluación un EIA sino se cumple esta condición”.

Pues bien, según la revisión efectuada al EIA del Proyecto Tía María por un conjunto de expertos, “la planta desalinizadora para tratar el agua del mar y no captar agua del Río Tambo, del que dependen los pobladores de la zona” no cuenta con “un estudio de factibilidad que especifique cómo se procesará el agua del Mar”.

Esto, según el informe  publicado por el diario La República, ha sido confirmado por los técnicos de la Dirección de Asuntos Ambientales Mineros y por la empresa encargada del estudio, Geoservice Ingeniería SAC^[5], por tanto y conforme a los Art. 16 y 48 del Reglamento antes citados, resulta procedente declarar la nulidad de la Certificación Ambiental otorgada a favor del Proyecto Tía María^[6].

b)        Siguiendo con la causal de nulidad prescrita por el Art. 16 del Reglamento de la Ley del SEIA cabe indicar el hecho de que la Southern Perú,  aparte de haber omitido la presentación del estudio de factibilidad en un aspecto tan importante como el uso del agua, ha  presentado información incompleta respecto de la Planta de Beneficio del mineral a ser procesado.

En efecto, tal como ya es de público conocimiento, la empresa proponente del Proyecto Tía María ha solicitado al Ministerio de Energía y Minas la ampliación de este componente de su proyecto, el mismo que pasaría de ocupar  488,57 Hás. a 4.889,34 hectáreas^[7]. Esto es una razón más para declarar o demandar la Nulidad de la Certificación Ambiental otorgada al Proyecto Tía María.

II La valoración económica ambiental y el componente social del EIA.

Por la trascendencia que reviste la valoración económica ambiental como parte de la preservación de los ecosistemas y del bienestar del ser humano, centro del desarrollo sostenible, expongo aquí cómo la Southern Perú no ha cumplido con presentar, tal como lo demanda el Art. 10.1 inciso f) de la Ley del SEIA lo que corresponde a la “valorización económica” de los impactos ambientales  que el Proyecto Tía María debe producir en las diversas etapas que comprende la explotación minera.

En efecto, como pasamos a ver, en el EIA del Proyecto Tía María se ha utilizado un método que, según lo informado por la empresa proponente y la Consultora que ha hecho este estudio, excluye de la valoración  económica ambiental (VEA en adelante) los  impactos que no resultan “significativos” sobre el ambiente, incluido el componente social y, a su vez, los bienes o servicios que no tienen valor de mercado.

Esto que es contrario a lo que dispone el Reglamento vigente de la ley del SEIA sobre la materia, invalida esta parte del EIA y, consecuentemente constituye una razón más a favor de la nulidad de la Certificación Ambiental otorgada. Veamos:

Como puede constatarse en el Informe sobre las observaciones que se hacen al EIA del Proyecto Tía María, documento adjunto a la Resolución o Certificación Ambiental que otorga la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros a la Southern Perú, en la  OBSERVACIÓN N°63 sobre la valoración económica ambiental, la empresa y la consultora  sostienen lo siguiente:

 

“El proceso de valoración económica se sustenta técnicamente en la matriz de impactos ambientales y en su modelamiento permitiendo inicialmente la identificación técnica del componente ambiental que presente calificaciones ponderadas significativas de relevancia que afecten directamente a la población a través del medio ambiente, debido a las actividades propias del proyecto durante las etapas de construcción y operación (los subrayados son míos).”

Pues bien, técnica y legalmente esto es contrario a lo dispuesto respecto de la VEA como componente de los EIA. Precisamente el Art. 26 del DS 019-2009-MINAM, Reglamento de la Ley del SEIA, prescribe lo que a continuación se indica:

Para valorizar económicamente el impacto ambiental en los estudios ambientales debe considerarse el daño ambiental generado, el costo de la mitigación, control, remediación o rehabilitación ambiental que sean requeridos, así como el costo de las medidas de manejo ambiental y compensaciones que pudieran corresponder, entre otros criterios que resulten relevantes de acuerdo al caso.

Como es fácil comprobar la VEA en esta disposición legal no se hace distinción alguna entre un daño significativo y otro que no lo sea. Sencilla y llanamente se valoriza el daño ambiental que se pueda haber producido por las actividades de la empresa minera en sus diversas etapas y, desde luego no se excluye la etapa de cierre como lo sostiene la empresa y la consultora que han trabajado el EIA del Proyecto Tía María.

Por otro lado, para cumplir con la VEA  técnicamente no se requiere como base la matriz de impactos ambientales que se hace sobre una metodología distinta, sino más bien utilizando aquellos métodos que, sobre la base de encuestas y otros modos de evaluar las preferencias del público o los habitantes de la zona en cuestión, permite otorgar un valor monetario  a bienes y servicios ambientales que, como en el caso que nos ocupa,  no tienen un valor de uso o de mercado.

Pero, ¿por qué la empresa proponente y la consultora no han utilizado los métodos que permiten valorizar económicamente los bienes y servicios ambientales impactados lo mismo que los posibles efectos negativos del proyecto sobre el bienestar de la población, independientemente de que estos sean o no “significativos”? La respuesta es muy clara y se encuentra en el mismo EIA. Allí, en el Capítulo IX correspondiente a la Valoración Económica de Impactos se indica lo siguiente: 

Este método [de transferencia de beneficios]  permite evaluar el impacto de políticas ambientales cuando no es posible aplicar técnicas de valoración directas debido a restricciones de presupuesto, información y tiempo (el subrayado es mío).

Es decir, no se ha optado por un método distinto a los que se usan para estos casos por alguna razón técnica, sino por problemas de “presupuesto, información y tiempo” dejando de lado por supuesto lo que legal y técnicamente manda la norma sobre la materia.

Bajo estas consideraciones, además, la empresa titular y la consultora no han podido aplicar el método propuesto, pues según la evaluación que hacen de los impactos sobre los componentes ambientales, incluido lo social, sostienen que en tanto “que el proyecto se emplazará en un área desértica, con escasa presencia de componentes biológicos y alejados de centros poblados, sus efectos o impactos adquieren la calificación de moderados e irrelevantes (el subrayado es mío”^[8].

No obstante ello y al parecer con el solo propósito de cubrir o “llenar” esta exigencia del EIA, Southern Perú y la Consultora efectúan la “valoración económica” de solo dos componentes, flora y fauna y cambios en el relieve del terreno. El medio social no es considerado pues allí solo hay impactos positivos en el empleo y en el desarrollo local^[9].

Sin detenernos en advertir que los técnicos que han intervenido en la elaboración y revisión del EIA no han tomado en cuenta que el desarrollo de la actividad minera, en el medio rural, acrecienta las brechas sociales pre-existentes, factor que contribuye a la aparición de nuevos escenarios de conflictividad, lo cierto es que, técnica y legalmente, no se ha hecho una valoración económica ambiental que comprenda los diversos impactos que el proyecto va a producir sobre un ecosistema frágil, el desierto, tampoco sobre los componentes ambientales de agua, tierra y aire y mucho menos sobre la población del valle del Tambo que ya viene siendo afectada por el modo deficiente en que ha sido conducido el proceso de participación inherente a EIA tal como lo ha reconocido el Ministerio de Energía y Minas y la propia empresa proponente.

En conclusión, sea porque la Resolución  Directoral N° 392-2014-MEM/DGAA del MINEM tiene vicios de nulidad conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General o porque se ha incurrido en causales de nulidad de acuerdo a la ley del SEIA; por propia iniciativa o en respuesta a un recurso presentado por cualquier ciudadano u organización social ^[10], el Poder Ejecutivo y, en particular el Ministerio de Energía y Minas, está en la obligación de declarar Nula de pleno derecho la Certificación Ambiental concedida al Proyecto Tía María y, conforme a ello abrir un espacio de diálogo que permita –bajo un real proceso participativo de la población en las decisiones que se tomen sobre el caso-  una evaluación que técnica y legalmente, demuestre la viabilidad o inviabilidad ambiental y social del tantas veces citado proyecto.

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[1] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. 2005. Ley 28611, Ley General del Ambiente. 13/10/05. Art. 1

[2] Una primera lectura del EIA del Proyecto Tía María me confirma que uno de los vicios de legalidad que se encuentra en la Resolución por la cual se certifica ambientalmente el Proyecto Tía María es haberse basado fundamentalmente en un Reglamento que carece de validez, el DS 016-93-EM emitido bajo condiciones ajenas al Estado de Derecho, bajo un régimen de dictadura. Ello, en lugar de utilizar el Reglamento de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental que ya se encontraba vigente al momento de ser elaborado y revisado el EIA del Proyecto minero ya referido. Véase: SOUTHERN COOPER-SOUTHERN PERU/GEOSERVICE.SAC. 2013. “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto Tía María. Informe Final”. Lima, noviembre 2013. Cap. II Marco Normativo Ambiental, Numeral 2.1.3 Ministerio de Energía y Minas (MINEM).

[3] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. 2001. Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 10/04/01. Cap. II, Art. 10. 

[4] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. 2009. DS 019-2009-MINAM. Reglamento de la ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental. 

[5] CASTRO, Aramis y Milagros SALAZAR (CONVOCA.PE). 2015. “La bomba que hizo explotar Tía María” La República. Lima 22/05/15. Págs. 2-3.

[6] En el diario el Comercio, en el intento de justificar que el Proyecto Tía María no haya presentado “a nivel de factibilidad” el estudio correspondiente a la Planta de desalinización tal como expresamente lo señala el Art. 48 del Reglamento de la Ley del SEIA, cita una “Guía para la elaboración de los EIA” del año 1994 que supuestamente no obliga a lo que hoy exige la norma vigente. De este modo confirmaría que el EIA no se ha hecho conforme a la Ley del SEIA vigente sino a normas que no tienen validez jurídica, no solo por tratarse de  “Guía” que no tiene fuerza jurídica, sino también porque la misma es producto de normas dadas a la luz de un régimen de facto, no bajo un Estado de Derecho.Véase: DALY, Gabriel.2015. Los puntos sobre el EIA. Lima, 31/04/15. Pág. 11.   

[7] La República.pe. 2015. “Southern solicita áreas no consignadas en su EIA”. La República. Lima 17/04/15. Consulta 2/04/15. < http://larepublica.pe/impresa/politica/817-southern-solicita-areas-no-consignadas-en-su-eia>

[8] SOUTHERN COOPER-SOUTHERN PERU/GEOSERVICE.SAC. 2013. “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto Tía María. Informe Final”. Lima, noviembre 2013. Cap. VII Costo-Beneficio.

[9] Ibídem.

[10] Lo que correspondería, conforme al Art. 109 y 206 de la Ley General de Procedimientos es utilizar la facultad de contradicción para demandar la nulidad de la Resolución o Certificación Ambiental otorgada por el MINEM al Proyecto Tía María.